Cohesión social y Convención Constituyente 2021

Juan Ignacio Correa Amunátegui

• Editorial: Editorial Catalonia
• Año: 2020
• ISBN:
  9789563248562
• Categoría: Politics & International Relations
• Categoría: Global Politics

¿Por qué los derechos sociales?Porque, dado el actual nivel del debate público, son estos derechos los que mejor interpelan a la ciudadanía respecto del tipo de sociedad en la cual queremos vivir. Probablemente este será el gran dilema de la Convención Constituyente. ¿Queremos construir un país cohesionado o queremos seguir avanzando hacia la disociación? ¿Importa solo el yo individual o importa también el nosotros, como comunidad?¿Por qué este libro?Porque entrega valiosos insumos para clarificar el sentido y el alcance de los derechos sociales. Junto con identificarlos, intenta delimitar qué puede haber en ellos de meras aspiraciones y qué de prestaciones concretas que el Estado esté obligado a proveer. También se pregunta si es la ley o son los tribunales los llamados a hacer efectivo su resguardo y cumplimiento.¿Por qué ahora?Porque estamos justo a tiempo para separar el trigo de la paja molida; porque llegó el momento de la responsabilidad política y social, precisamente cuando el país entra a la etapa en que tendrá que concebir su nueva Carta Fundamental, en un proceso al que -ojalá- todos lleguemos sabiendo qué queremos y cuáles son los problemas y riesgos asociados tanto a sobredimensionar como a subestimar las palabras de la Constitución.¿Qué, cómo y quiénes?Desde el prólogo en adelante, del economista Sebastián Edwards, este es un magnífico esfuerzo de clarificación y análisis. Proviene de un estudio jurídico -Correa Squella- que reivindica con objetividad y rigor la antigua vocación pública del ejercicio profesional del derecho. Incluye una certera reflexión de Carolina Squella sobre los estándares de pureza y precisión exigidos por el lenguaje constitucional y, en su desarrollo más de fondo, entrega un pormenorizado análisis de Juan Ignacio Correa sobre las distintas opciones en que los textos constitucionales pueden hacerse cargode los derechos sociales, reconociendo a cada una de las opciones elegibles sus ventajas, sus desventajas, sus luces y sus sombras. Cierra el volumen un excelente ensayo del académico Cass R. Sunstein acerca de la llamada "excepcionalidad americana": en la Constitución de los Estados Unidos no hay una sola línea sobre los derechos económicos y sociales, no obstante lo cual tanto las leyes como los tribunales de justicia les han otorgado desde hace décadas un creciente reconocimiento.Héctor Soto

CHILE: UN ESTADO SOCIAL1

Resumen: Esta investigación muestra:

• Que la noción de derechos económicos, sociales y culturales (reconocidos por la sigla DESC o más simple como derechos sociales, que es su denominación ya internalizada por la ciudadanía) tiene una pluralidad de significados. La acepción menos controversial es aquella que los identifica como prestaciones o créditos sin una especificación o conducta determinada a nivel constitucional ni especificar un servicio concreto ni la forma para exigirlos, si es que procede, ni cuáles son sus márgenes.
  
• Que su aspecto más álgido es su exigibilidad judicial individual.
  
• Que los derechos sociales elevan la intervención estatal, restringiendo la autonomía personal.
  
• Que los tratados internacionales suscritos por Chile forman parte de su derecho interno entre los cuales destacan: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la OEA de 1969.
  
• Que tras la ratificación de esos tratados internacional (1989 y 1991), Chile pasó a ser jurídica y políticamente un estado social.
  
• Que con fines expositivos los derechos fundamentales se subdividen en tres generaciones: la primera: los derechos civiles y políticos; la segunda: los derechos sociales; y, la tercera: los derechos colectivos o de solidaridad. Y en las últimas décadas ha surgido una cuarta: derechos asociados a los avances de la biomedicina, genética e informática.
  
• Que los derechos civiles y políticos pueden concebirse como negativos (protegen al individuo con una esfera de inmunidad privada); y, los derechos sociales como positivos. O en otras palabras, por medio de los primeros los individuos se oponen al estado y a través de los segundos le exigen al estado.
  
• Que razones de equidad inhiben que los derechos sociales se privaticen en beneficio de unos pocos.
  
• Que hoy la discusión sobre los derechos sociales se enfoca a reglamentar un mecanismo de resguardo que permita constituir, si es el caso, en mora a los poderes políticos del cumplimiento de sus obligaciones sociales.
  
• Que de las actuales veintiséis garantías constitucionales solo pueden reclamarse, aunque con restricciones, por vía de un recurso de protección, cinco que podrían ser consideradas derechos sociales: el resguardo de la salud, el derecho a la educación, la libertad de trabajo y su amparo, el derecho a la seguridad social y el derecho a la sindicación.
  
• Que lo usual en los países donde la tutela constitucional está acotada a un catálogo cerrado de garantías, como sucede en Chile, España e India, entre otras naciones, los derechos sociales, con el propósito de poder exigirlos, son vinculados a otros que sí tienen esa tutela, como ocurre con el derecho a la salud subsumido en el derecho a la vida, que es el caso más emblemático y de diaria ocurrencia en Chile.
  
• Que, en 2012, la Unión Europea acordó el Pacto Fiscal Europeo que obligó a sus miembros a incorporar una Regla de Equilibrio Presupuestario mediante disposiciones vinculantes, permanentes y preferentemente de rango constitucional, fijando que el déficit público no excedería del 3% del PIB y que su deuda pública no superaría el 60% del PIB.
  
• Que la evidencia empírica registra que, en muchos países, incluidos los nórdicos, los derechos sociales no están reconocidos constitucionalmente y que, no obstante, son en forma satisfactoria proveídos por los sistemas públicos. Y que, en el reverso, algunas naciones que los tienen garantizados en sus constituciones, las respectivas prestaciones son suministradas en forma muy deficitarias.
  
• Que esa misma evidencia muestra que varios países regulan constitucionalmente los derechos civiles y políticos de manera desagregada de los derechos sociales, metodología que es funcional a los diversos niveles de tutela consagrada.
  
• Que los derechos sociales son una cuestión que debe ser resuelta a través de políticas públicas y no mediante sentencias judiciales.
  
• Que principalmente existe tres reparos a que sea la judicatura la llamada a definir los derechos sociales: objeción de incapacidad judicial, ilegitimidad democrática e indeterminación de la prestación debida; cuestionamiento subsanados manteniendo la plena competencia a los tribunales para controlar la enorme dosis de discrecionalidad que posee la administración estatal, pero reorientando la revisión judicial de un modo que la judicatura sea deferente con la autoridad democrática y los equilibrios presupuestarios.

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1. PUNTO DE INICIO

La encuesta Nº355 de Plaza Pública Cadem (octubre de 2020: post- plebiscito) muestra que el 39,1% del total del voto apruebo aspira a terminar con la desigualdad en materias de pensiones, educación y salud2.

A partir de este anhelo, se colige que los derechos sociales se tomaron el subconsciente de ese padrón electoral y que es posible aventurar que continuará permeando el debate constitucional.

Parece de la mayor relevancia, entonces, contar con un punto de inicio que dé cuenta del actual estado de la discusión sobre los orígenes de los derechos sociales y de las dificultades enfrentadas en su implementación. Cómo negar que una línea de base objetiva coadyuva a la existencia de una discusión racional e informada y despabila aquellos miedos que una determinada disposición del espíritu pueda inocular en los ciudadanos, temores que ―a veces― tuercen la discusión pública por caminos enroscados, pues “se sabe que la imaginación a menudo es más salvaje que la realidad”, como escribe el Premio Rómulo Gallegos, Javier Marías, en su última novela ―Berta Isla—3.

En esta investigación adhiero a la prevención metodológica del constitucionalista de la Universidad Católica de Valparaíso Eduardo Aldunate en cuanto a que la noción de los derechos sociales no es unívoca y que presenta una pluralidad de significados o polisemia, que, en aras de respetar la extensión de esta investigación, solo se menciona a título informativo, pero si hay un lector interesado en ellos lo reconduzco a su trabajo y a otro que también la advierte4.

También influyó en la opción elegida el gravitante trabajo de los profesores de la Universidad de Toronto Jung, Hirschl & Rosevear, que analizó 195 constituciones en función de diecisiete derechos sociales, evidenciando que un tercio de las naciones los reconocen como exigibles judicialmente, otro tercio solo como directrices programáticas o interpretativas y el restante tercio mezcla ambos caracteres5.

Dada la actual discusión constitucional pareciera que la acepción que más se aviene a la misma es aquella que identifica los derechos sociales como prestaciones o créditos de consagración constitucional sin una especificación o conducta determinada a nivel normativo (es decir, se reconoce el derecho a la salud, a la previsión social a la educación, entre otros, pero no se indica cuál es la prestación precisa a que dan derecho ni la forma para exigirlo, si es que procede, ni cuáles son los márgenes que deben respetar los órganos públicos al implementarlos).

Además, influyó en esta opción semántica la decisión del Tribunal Constitucional que, en el Caso Ley de Isapres, se inclinó por dicha acepción6.

Por último, observo que el aspecto más álgido de esta materia es si se reconoce a las personas legitimidad procesal individual para reclamar judicialmente la entrega de ciertos bienes particulares, ya sean físicos o servicios, o la transferencia en forma directa de valores.

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2. MARCO CULTURAL

2.1) Tras el abatimiento del absolutismo monárquico

La Declaración de Derechos de Virginia adoptada el 12 de junio de 1776, citada como fuente material de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 17897, contempló como los principales derechos fundamentales, primeramente llamados civiles y políticos (DCP) y luego de primera generación8, los siguientes: i) la libertad ambulatoria; ii) la propiedad privada; iii) la seguridad personal; iv) el derecho de resistencia; y, v) las libertades de conciencia y de religión; imponiéndole al estado como una de sus esenciales finalidades su aseguramiento y encontrando en esa tarea la justificación de su existencia9.

Un siglo y medio después, en 1924, el crítico alemán del liberalismo Carl Schmitt sostuvo que solo era un derecho fundamental la libertad individual, pero no las exigencias sociales10, afirmación —como se verá en esta investigación— continúa siendo controversial.

En 1965, es decir, un año antes de que se adoptara en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (reconocido bajo su sigla PIDESC), el discípulo de Max Weber, Karl Loewenstein, publicó su obra prima Teoría de la Constitución, en la cual expone los raciocinios esgrimidos en favor de los derechos sociales.

A su juicio, la creciente industrialización y el desarrollo de las ciudades llevó a que la lucha por la igualdad de los DCP, satisfecha por el sufragio universal y por el catálogo de los derechos fundamentales de primera generación, recién enumerados, garantizados por las constituciones liberales, pasara a ser considerado una abstracción formal o fórmula vacía que debía ser rellenado materialmente asegurando a todos un mínimo de seguridad económica y justicia social.

Las masas del mundo capitalista, sigue Loewenstein, sometidas a las fluctuaciones de las coyunturas propias de un sistema de oferta y demanda, con sus inevitables crisis, pasaron a reivindicar la seguridad económica.

En sus palabras: los más “débiles exigieron protección contra los económicamente poderosos; [pues los primeros] necesitaban servicios públicos y medidas legislativas político-sociales para protegerse del hambre, de la miseria, de la enfermedad y de la incapacidad de trabajo por la edad. El azote del paro laboral tenía que ser eliminado”11; agregando que los trabajadores y las organizaciones sindicales demandaban ser reconocidos como socios en el proceso económico, quienes —asevera Loewenstein en su descripción de este fenómeno— hasta entonces habían sido ignorados por la teoría liberal.

Esta transformación —nos recuerda— llevó a que el estado asumiera la función de planificar, regular, dirigir, controlar y supervisar la vida socioeconómica de los individuos, creando nuevos servicios públicos, prestaciones administrativas, transferencias económicas, directas o indirectas, dando así nacimiento al referido Estado de Bienestar o welfare state.

La consecuencia de este nuevo estatus de la intervención estatal en la vida privada elevó la interferencia gubernamental, nos advierte Loewnstein, a un grado máximo, en lugar de limitarse a un mínimo, como aspiraba el laissez faire, laissez passer, restringiendo la libertad del contrato o de la autonomía individual.

Bajo esta nueva filosofía social, el estado se obligó a satisfacer las exigencias de la comunidad y, como precisa Loewenstein, los requerimientos por una mayor seguridad económica y justicia social se plasmaron en una nueva generación de garantías constitucionales: los llamados derechos recogidos en el PIDESC y —antes, como precisa Hayek12— en los artículos 22 a 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos13, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948; los que no están destinados a garantizar la libertad frente al estado ni la protección contra el estado, sino que las pretensiones de los grupos colectivos ante el estado14; enfatizando que hoy ya forman parte del equipaje natural del constitucionalismo contemporáneo.

Opinión análoga expone el profesor germano-estadunidense Carl J. Friedrich al manifestar que estos derechos “no protegen al individuo contra el gobierno, o contra otros detentadores del poder, sino que requieren a los poderes públicos (…) [pues] ya no se puede tolerar que queden apartados de estos derechos [fundamentales], motejándolos de menos básicos que los antiguos [de primera generación] ni que se les ponga en tela de juicio por la dificultad que tiene su aplicación”15.

En este siglo, el citado profesor Aldunate, actualizando a Loewenstein, afirma que los derechos sociales disciplinan al poder social generando una contrabalanza frente a la desigualdad de los individuos, cuya garantía y protección “sigue el mismo modelo que la de los derechos civiles y políticos, en la medida en que se satisface con la provisión del respectivo marco normativo y su aplicación a través del proceso judicial en caso de infracción”16; opinión que el Tribunal Constitucional, en el 2008, ya había hecho suya en el citado Caso Ley de Isapres, recogiendo la posición del catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid Francisco Laporta17.

En el siglo 20...

Índice

• PORTADA
• CRÉDITOS
• ÍNDICE
• PRÓLOGO
• NOTA LITERARIA
• CHILE: UN ESTADO SOCIAL1
• ¿POR QUÉ LA CONSTITUCIÓN AMERICANA CARECE DE GARANTÍAS SOCIALES Y ECONÓMICAS?*