Presunción de culpabilidad. ¿Estado de derecho?

Francisco Barrionuevo

• Editorial: Editorial Almuzara
• Año: 2020
• ISBN:
  9788418578250
• Categoría: Ciencias sociales
• Categoría: Sociología

La Institución de Presunción de Inocencia pasa por sus horas más bajas en España. Mutatis mutandis, abogamos por un cambio de modelo en la instrucción penal en España, proponiendo a su vez la aplicación de la Ley de un modo más exhaustivo, ergo soslayando así las veleidades que en ocasiones se permiten las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la Fiscalía y el Juez Instructor. Esta obra, que disfrutarán los profesionales del derecho, los operadores jurídicos y demás exegetas de la ley, analiza un caso práctico basado en presuntos delitos contra la Administración Pública. Una macrocausa, la de Invercaria, que según el autor parece impostada y cuyas motivaciones políticas podrían contaminar todo el proceso. Se aportarán importantes evidencias del injustificado inmovilismo judicial que se está produciendo en dicho proceso, contraviniéndose así la tutela judicial efectiva contemplada en el art. 24 CE y no aplicándose el principio de contradicción entre las partes, ambas, piezas claves de nuestro ordenamiento jurídico y, de paso, soporte vital de los derechos fundamentales que todo ciudadano debe tener en España. Pondremos foco en la proliferación de macrocausas centradas en los delitos contra la Administración Pública, haciendo especial énfasis en la figura del extraneus y el papel que asume en muchos casos de convidado de piedra, asumiendo el rol de cooperador necesario de un delito que nunca existió. Sobre todo en las denominadas macrocausas en la que últimamente se cae en la tentación de llevarse a cabo una instrucción de tinte inquisitorial. Este caso, sirve de ejemplo de lo que puede estar ocurriendo en otros muchos a profesionales que se ven inmersos en dolorosos, costosos e injustos procesos judiciales, llevando al límite sus vidas y las de sus familias, sencillamente porque algún que otro fiscal, con ánimo acusatorio desmedido, entendió que debía aplicar el principio de culpabilidad de forma un tanto caprichosa, unido a la complacencia de un juez instructor que sigue el dictado de la Fiscalía sin aplicar la necesaria jurisdiccionalidad. Un libro con el que su autor quiere ofrecer su reconocimiento y respeto a los miles de fiscales y jueces que trabajan con honestidad y denuedo, haciendo de nuestra Justicia un entorno seguro y justo para todos los que tienen que acudir a ella por obligación o necesidad.

Clientelismo como coartada para el inicio de diligencias de investigación

La protección de las libertades y los derechos fundamentales constituye la razón de ser del Estado de derecho.

(Profesor Elías Díaz)

Clientelismo es un concepto que utilizan los políticos para echarse en cara programas de fidelización del voto. No obstante, es muy difuso y de difícil probatoria en un juzgado de lo penal, debido a que en esta Jurisdicción la prueba de cargo es la base de una acusación seria, se evitan en todo momento las meras especulaciones. En ocasiones, esta es la principal coartada que suelen utilizar los partidos políticos cuando asumen el rol de Acusación Popular en cualquiera de los procesos iniciados a tenor de una supuesta notitia criminis, poniendo en evidencia a priori la mala praxis y la tentación de los partidos políticos de judicializar la contienda política. Es ahí cuando el rival político se apunta al carro yendo raudo a coger la posición de Acusación Popular, al margen de que el asunto tenga o no la suficiente enjundia jurídica, aunque el objetivo se cumple cuando los medios de prensa y los telediarios empiezan a dar sus titulares; pero da igual lo sucedido hasta ese momento, todo vale para el propósito, que no es otro que desgastar al Gobierno de turno, para así ponerlo en jaque. Llegados a este punto, lo lamentable de esta situación es la perversión de la justicia, ya que deja de servir a intereses generales para doblegarse a intereses particulares. A mi modo de ver, la gravedad deviene del hecho de que en ocasiones los actores de la Judicatura entran al trapo, viéndose atrapados en esa tela de araña de medios de comunicación y presión política. Todo ello es considerado como parte del juego de la política, pero ¿qué pasa con los daños colaterales de ciudadanos inocentes que no son políticos ni autoridades públicas que deben mantener su derecho a impetrar la protección jurídica? Por supuesto, tampoco es justo que se arrastre por el lodazal de un proceso penal a un político o autoridad pública sin causa justa, solo por el mero hecho de serlo.

Sería poco oportuno llevar a la arena de un proceso penal las luchas partidistas, alcanzando así un nivel de envilecimiento social que pone en franca tesitura a los juzgados de instrucción, audiencias provinciales y juzgados de lo penal. Es lo que viene ocurriendo en Andalucía desde hace una década entre los dos grandes partidos políticos del arco parlamentario.

Pero analicemos en profundidad lo qué sería un ilícito penal cometido por un funcionario o autoridad pública. Para ello nos apoyamos en (Lombana, 2013) cuando nos advierte de que no es suficiente la prevalencia del interés particular para la comisión de un acto corrupto, pues de ser así sería constitutiva de corrupción cualquier forma de representación funcional, en la cual el funcionario asume abiertamente la defensa de los intereses de un sector de la población. De tal manera, sería considerado corrupto un diputado de un partido que defiende los intereses de sus electores, o un político que representa los intereses de su comunidad autónoma ante el presupuesto nacional, o quien busca incrementar partidas de inversión a sectores en los que concentra su votación.

Ejemplos concretos de presunta mala praxis o falta de diligencia en la gestión de fondos públicos según nos cuenta (Diario Público, 2018):

El fondo de reserva de la Seguridad Social, la llamada hucha de las pensiones, pierde dinero por sus malas inversiones. La Seguridad Social tiene todos los activos financieros del fondo de reserva en depósitos e inversiones de deuda pública española con rentabilidad negativa, según ha informado este martes en el Congreso el secretario de Estado de Seguridad Social, Octavio Granado. Esta circunstancia ha provocado que en lo que va de año la hucha de las pensiones haya perdido 24 millones en los mercados.

Esto podría ser objeto de una investigación por parte de la Fiscalía, ¿no creen?, ya que el dinero público se ha perdido. Si tomamos este derrotero, no habría cárceles para todo gestor público o privado que se equivoca por acción u omisión en sus decisiones.

O sea, que al final lo del clientelismo no es más que una falacia que usan los partidos de la oposición para desgastar al Gobierno de turno. Seamos serios: el derecho penal exige la denuncia de un ilícito penal siempre que haya pruebas inequívocas y se pueda aplicar el tipo penal sin buscar encajes a martillazos como pretenden algunos fiscales o jueces de instrucción. No puede ser gratuito hacer pasar por el oprobio que conlleva el proceso penal a un ciudadano, funcionario o autoridad pública con tan solo sospechas o conjeturas.

Macrocausa Invercaria

El inicio de la conocida como causa Invercaria se produjo mediante auto de incoación del Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, de fecha 7 de marzo de 2012, que recibió actuaciones en virtud de la inhibición del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla derivadas de la denuncia formulada por D. Cristóbal Cantos Sánchez Ibargüen. De ese modo el PP se apresuró en personarse como Acusación Popular y usar su poder espoleando a los medios de comunicación afines, para así crear el caldo de cultivo favorable y, ya metidos en harina, poner en contra de Invercaria a la opinión pública.

Al comienzo de las pesquisas de Invercaria, la Policía, la Fiscalía, la Acusación Popular representada por el PP y el propio instructor estaban convencidos de que aquí (en Invercaria) había tomate. Todo empezó en FIVA: que si era un portal fantasma, que no tenía página web, etc. Sin embargo, hay que ser miope o analfabeto digital para que toda la investigación se soporte en una simple búsqueda en Google poniendo la palabra FIVA, y Google respondió en 2012: «No existe esta página». En ese caso algún investigador pensó: «Si no aparece en Google la página web de FIVA es que no existe la empresa, ergo no se hizo la feria virtual FIVA». Sé que muchos lectores y gente de a pie pueden pensar lo mismo, pero aquí hablamos de investigadores y de interventores que, si no saben de algo, deberían pedir auxilio a los expertos, en este caso de un portal de ferias virtuales denominado FIVA, fueron los mismos imputados los que tuvieron que pedir auxilio al juez instructor para que enviase a la policía científica a su casa (los imputados pidiendo a la Policía que vengan a su domicilio a investigar, algo inaudito). No obstante, hubo que esperar dos años para que el Juez mandase a la policía a las instalaciones de la empresa investigada. Por cierto, la empresa se molestó en aportar previamente un informe pericial de un experto independiente que afirmaba que entre 2007 y 2009 se habían destinado alrededor de 30 000 horas de ingenieros, analistas y programadores para el desarrollo de la feria virtual 3D de FIVA. En fin, ya sabemos eso de que la carga de la prueba es del que acusa y que el acusado no debería tener que demostrar su inocencia, aunque en este caso sí se pudo demostrar que sí se hizo tal obra, evitándose así la prueba diabólica pero no la inversión de la carga de la prueba. Asimismo, no podemos estar en manos de imprudentes, que por muy policías o interventores de la Cámara de Cuentas que sean, puedan basar su investigación en algo tan nimio y equivocado como poner en duda si existe un desarrollo tecnológico tan solo interrogando a Google. De hecho, el buscador no te da certeza de si algo existe o no, que no esté publicado un portal de ferias virtuales no significa que no exista un trabajo. Las labores de investigación se llevaron a cabo en 2012 cuando ya estaba inoperativa la mercantil FIVA y por ende su página web y su portal 3D dejó de estar publicado. Novasoft, la empresa que lideraba la mercantil FIVA hasta finales de 2009, se preocupó y se ocupó de que el portal 3D estuviera operativo hasta el último día que Novasoft fue socio de la mercantil FIVA. En noviembre de 2009 vendió sus acciones y se desvinculó de la mercantil FIVA, no sin antes hacer entrega de todo el código fuente y manuales del portal de ferias virtuales FIVA.

No les quedó otra a las acusaciones que aceptar lo evidente, es decir, que la feria virtual se llevó a cabo con un despliegue de medios increíble. Es justo ahí cuando las Acusaciones, al frente la Fiscalía y el PP (Manos Limpias dio la espantá en su condición de Acusación Popular), lejos de aceptar la realidad, comenzaron a buscar donde no había, aferrándose a la palabra mágica que últimamente da patente de corso a las acusaciones: indicios. No obstante, en la causa general de Invercaria en vez de ser indicios son más bien simples conjeturas, atrevidas sospechas o meras suposiciones.

Financiar con dinero público a empresas para su desarrollo y que las mismas destinen el dinero para el fin previsto podría ser considerado como uno de tantos apoyos que el papá Estado ofrece a la ciudadanía y a sus empresas, Dios mediante, líneas programáticas del Gobierno de turno. Por supuesto, el acceso a esos recursos debe tener la publicidad necesaria y los mecanismos legales para que se lleve a cabo de manera ordenada y en Ley. En ese asunto cada cual tendrá su opinión, al igual que las ayudas que se dan al olivo, o a la industria automovilística para incentivar la compra de coches, y muchas otras acciones de reparto ordenado del dinero público. Pero déjenme decir que un fallido en un proyecto de financiación de capital-riesgo público no puede ser motivo para mandar a nadie a la cárcel, por muy público que sea el dinero y siempre que no haya pruebas o indicios claros de la comisión de un delito contra la Administración pública, entre otros cohecho, malversación, tráfico de influencias o prevaricación. En Invercaria sabemos que no se han dado ninguno de estos tipos penales, ya que no hay prueba directa que lo sustente en la causa. Además, la ley dice que, en caso de impago de la deuda (no hace distingo de la procedencia del dinero prestado), la responsabilidad que se asume por el obligado al pago del crédito es únicamente patrimonial, en ningún caso deberá ir a la cárcel.

En Andalucía desde hace una década se ha abierto la veda. Se ha puesto en marcha instrucciones que pueden ser catalogadas de inquisitio generalis o causa general, por cierto, claramente inconstitucional.

El MF y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no pueden ser instrumento del Gobierno Central de cara a ser usados como ariete a su antojo, para así desgastar el Gobierno contrario de las comunidades autónomas que interesen, llevando a cabo la estrategia de cuanto peor mejor, mediante una conducta colusoria que no persigue más que intereses espurios al margen de la justicia.

Ítem más. Invercaria es una empresa de capital-riesgo pública sujeta al derecho privado en su actividad, que se constituyó con el objetivo de llevar a cabo transferencias de capital con un enfoque de capital semilla y desarrollo, sobre todo. El fallido de las inversiones que se produzcan por los avatares del negocio no debe ser un elemento desencadenante para iniciar una investigación y, mucho menos, llegar al procesamiento de los coinversores empresarios junto a los gestores de Invercaria, sin tener una prueba que demuestre que los susodichos han llevado a cabo acciones antijurídicas contra algún bien jurídico protegido (dinero público destinado a inversiones en empresas en el formato de capital/riesgo o el buen funcionamiento de la Administración).

Asimismo, las mercantiles FIVA S.L. y Servivation entre otras muchas empresas fueron startups, es decir, empresas de nueva creación y de base tecnológica, que cumplían con los requisitos para recibir capital público proveniente de la empresa de capital-riesgo Invercaria. Por otro lado, los socios que formaban el accionariado de ambas sociedades mercantiles cumplían con el perfil de socios industriales. Por tanto, los fondos públicos aportados por Invercaria eran ayudas indirectas, que desde la posición de los empresarios y sus empresas entendían que se cumplía con los requisitos que en aquel momento existían a la hora de llevarse a cabo las referidas transferencias de capital público a manos de empresas privadas de nueva creación como las anteriormente referenciadas. Hay que insistir en el hecho de que en ningún caso esas aportaciones de capital podían ser consideradas subvenciones (y por tanto no estaban sujetas a la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones), sino que por el contrario eran financiación a empresas bajo la partida presupuestaria del programa de FFPP (fondos propios) de Invercaria.

A mayor abundamiento, debemos recordar que Andalucía estaba y, sigue estando, por desgracia en el furgón de cola de las regiones europeas, por una sencilla razón, que no hay empresas y el nivel de creación de nuevas empresas no es el suficiente para que esta comunidad pueda alcanzar los niveles de prosperidad de otras regiones españolas y europeas. Uno de los principales problemas claramente identificados del porqué la ratio ciudadanos/empresas es tan baja en Andalucía, sería el acceso a la financiación de las nuevas empresas. Para paliar este déficit nació Invercaria. Por este motivo esta sociedad pública no dudó en apoyar cuantas iniciativas empresariales pegaban en su puerta (la publicidad necesaria y obligada se salvaba por su página web, o lo que es lo mismo decir, que cualquier empresario tenía la posibilidad de llamar a la puerta de Invercaria). Durante los años comprendidos entre 2005 a 2010 debemos recordar que Andalucía soportaba su economía en sectores productivos que principalmente hundían...

Índice

• Nota del autor
• Justicia y empresa
• Presunción de inocencia
• El honor
• Prefacio
• Derecho penal como última ratio
• La judicialización de la vida pública en Andalucía y los daños colaterales
• Consideraciones sobre el principio constitucional de presunción de inocencia
• Clientelismo como coartada para el inicio de diligencias de investigación
• Tipos penales más habituales bajo la égida de los delitos contra la Administración pública
• Actores principales en la instrucción penal
• Fenomenología de las macrocausas transformadas en causas generales o inquisitio generalis
• Derechos fundamentales y el papel que juega el Tribunal Constitucional en su defensa
• Reflexiones y conclusiones del autor
• Glosario de términos jurídicos
• Anexos
• Bibliografía