La mejora de la calidad normativa

Estudio comparado de procedimientos para la elaboración de normas e instrumentos para la mejora y evaluación de su calidad

Andrés Boix Palop, Clàudia Gimeno Fernández

• Editorial: Publicacions de la Universitat de València
• Año: 2020
• ISBN:
  9788491346999
• Edición: 1
• Categoría: Negocios y empresa
• Categoría: Negocios en general

La mejora de la calidad normativa y su posterior evaluación forman parte de las preocupaciones actuales de nuestro Derecho público. No obstante, hasta fechas muy recientes, principalmente por influencia de modelos anglosajones y, muy particularmente, de la Unión Europea, no se han ido introduciendo medidas en este ámbito, y su desarrollo hasta hoy tampoco ha sido demasiado satisfactorio. El presente estudio analiza los problemas y las ineficiencias del modelo español para la mejora de la calidad normativa y trata de sistematizar una serie de propuestas a través del diseño de un nuevo modelo de producción y evaluación normativa. Para ello, no solo se analiza críticamente el desarrollo legislativo de las medidas de calidad normativa en España, sino que también se realiza un estudio comparado de las medidas adoptadas en relación con esta materia en el Reino Unido, los Estados Unidos de América, Alemania, Francia, Italia o la Unión Europea.

1. LA MEJORA Y EVALUACIÓN DE LA CALIDAD NORMATIVA

La mejora de la calidad normativa y su posterior evaluación forman parte de las preocupaciones actuales de nuestro Derecho público. No ha sido hasta fechas muy recientes cuando, principalmente por influencia de modelos anglosajones (tanto el Reino Unido como los Estados Unidos son los precursores en el entorno comparado en la introducción de técnicas de análisis más exhaustivas en la materia) y, muy particularmente, de la Unión Europea, se han ido introduciendo medidas en esta dirección. Sin embargo, no solo la recepción en nuestro país de estas políticas ha sido tardía, sino que, además, su desarrollo hasta la fecha tampoco ha sido demasiado satisfactorio.

La regulación sobre el procedimiento de creación normativa, tanto en la fase prelegislativa que corresponde a los gobiernos cuando son ellos los que lideran los trabajos previos a la deliberación y aprobación de leyes en el parlamento, como en la fase de elaboración en sí misma de normas reglamentarias, en la que la decisión última sobre los contenidos de la normativa les corresponde por entero, ha sido tradicionalmente en nuestro país tratada, básicamente, por medio de reglas de procedimiento. La corrección final y la adopción de las mejores opciones regulatorias se fiaba al adecuado seguimiento del mismo y a la participación en el trámite de audiencia de los escasos colectivos directamente concernidos. A partir de la última década, sin embargo, y con un definitivo jalón contenido en la reforma administrativa de 2015, se han sucedido normas básicas estatales que han establecido nuevas obligaciones en estos procesos, completándolos y haciéndolos más complejos, con la obligatoria evaluación de trámites adicionales expresamente diseñados para cumplir con exigencias diseñadas para lograr lo que se ha venido en llamar una better regulation, una «mejor regulación» en el sentido de mejor diseñada y más efectiva para hacer frente a unas necesidades sociales que hayan sido previamente, a su vez, mejor evaluadas y analizadas.

De cualquier manera, en España, y enmarcados estos cambios en una indudable moda a favor de su introducción, las transformaciones han sido hasta el momento más formales que materiales: se han incorporado en el procedimiento prelegislativo o normativo diversos informes preceptivos previos y se han ampliado las exigencias de transparencia y posibilitado nuevas formas de participación ciudadana más generosas. Sin embargo, no está claro que por el momento esto haya logrado una modificación sustancial de la cultura de la producción normativa en nuestro país ni que las mejoras hayan inducido transformaciones de fondo más allá de la alteración de rutinas para «cumplir el expediente».

1. INSUFICIENCIAS EN EL MODELO ACTUAL DE PRODUCCIÓN NORMATIVA

Las insuficiencias que el actual sistema tiene, tanto en su vertiente tradicional como en la derivada de la poco convencida implantación de las nuevas medidas a escala tanto estatal como autonómica, son bien conocidas y se proyectan tanto sobre la producción normativa estrictamente administrativa (elaboración de normas reglamentarias) como en el proceso prelegislativo que protagoniza el Ejecutivo cuando elabora propuestas normativas que requieren del despliegue de leyes por medio de la preparación de proyectos de ley. Estas insuficiencias son bien conocidas y han sido objeto de críticas reiteradas en los últimos años (Canals Ametller, 2010; 2014; 2016; Ponce Solé, 2009; 2015; Arroyo Jiménez, 2017; Araguàs Galcerà, 2016; Sierra Rodríguez, 2019).

En primer lugar, ha sido tradicionalmente criticado el restrictivo modelo de participación ciudadana en estos procedimientos. Aunque se trata de una herencia del periodo franquista recientemente superada, al menos en el plano normativo, con las sucesivas reformas producidas en los últimos años, lo cierto es que tradicionalmente en España la participación ciudadana ha estado muy limitada al trámite de audiencia que se daba a ciertos colectivos muy concretos y predeterminados. Lo que se reduce, básicamente, a las personificaciones de intereses privados que pudieran verse afectadas por la norma en tramitación, conformando un proceso muy corporativo y poco poroso (Boix Palop, 2016; Melero Alonso, 2004; Rebollo Puig, 1998). Y, por mucho que las novedades al respecto en los últimos años, desde las medidas de 2009 y 2011 en materia de calidad normativa,¹ a las de transparencia derivadas de la Ley 19/2013² y finalmente las reformas legales del procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones de 2015,³ hayan ensanchado notablemente la ambición de estos periodos y fases del procedimiento, buscando una mayor participación ciudadana, es dudoso que el objetivo se haya logrado totalmente por el momento. Para incentivar la verdadera participación ciudadana en estos procedimientos y que esta no quede limitada a la reconversión del antiguo trámite de audiencia realizado ahora por otras vías, pero contando en la práctica con los mismos participantes que antaño (y además defendiendo los mismos intereses), es insuficiente la transformación operada hasta la fecha, mucho más formal que material (Díaz González, 2016; Canals Ametller, 2016).

Este primer problema está intimamente conectado con el siguiente, que hace referencia a la verdadera ausencia de reflexión en torno a cuáles son los verdaderos objetivos que ha de perseguir un buen diseño de los protocolos para el desarrollo de proyectos de calidad normativa ambiciosos (Ponce Solé, 2003). La búsqueda de participación ciudadana, por ejemplo, no es un fin en sí mismo, sino que ha de articularse y desarrollarse con la finalidad de lograr un producto normativo lo más adecuado posible a las necesidades de la sociedad. Para poder lograrlo es esencial recabar toda la información disponible y tener la posibilidad de que las propuestas y proyectos sean publicitados y sometidos a análisis y crítica. Uno de los focos esenciales para el suministro tanto de datos sobre las necesidades y problemas sociales como de análisis y crítica sobre las propuestas normativas es, por supuesto, la ciudadanía, y qué duda cabe de que muy particularmente aquellas personas o colectivos más implicados o afectados por el proyecto de reforma. Pero no es el único. La Administración pública dispone de mucha información y, sin embargo, los protocolos de producción normativa han desatendido hasta la fecha de forma clamorosa los mecanismos de movilización de la misma en estos procedimientos (Revuelta Pérez, 2014). Se trata de una importante carencia que afecta a la elaboración de normas que en ocasiones se soluciona con cierto voluntarismo por parte de los promotores de las diversas iniciativas, pero que en un modelo correctamente diseñado de better regulation, como es lógico, no debería dejarse al albur de la capacidad y buen criterio de cada responsable sino estar suficiente y correctamente pautado para lograr que todos los inputs que puedan suponer aportes relevantes sean tomados en consideración y tenidos en cuenta.

Intrínsecamente relacionada con esta cuestión está la falta de empleo adecuado de los medios internos que tiene la Administración pública a efectos de realizar un análisis crítico y de detección de defectos de la norma a lo largo del procedimiento de tramitación de la propuesta normativa. En el procedimiento actualmente en vigor la implicación de ciertos agentes e instancias internas que pueden aportar valor a la norma en preparación está mal desarrollada. Adicionalmente, la única instancia interna que realiza un cierto control interno es el Consejo de Estado en el Reino de España y sus equivalentes, en el caso de las comunidades autónomas. Sus informes, sin embargo, son muy decepcionantes puesto que se ciñen a valoraciones jurídicas, las más de las veces más formales que materiales y que solo en muy contadas ocasiones aportan valor a los proyectos. Es manifiestamente evidente, por lo demás, que por su composición y método de trabajo no son órganos adecuados para colaborar en un modelo ambicioso de mejora y evaluación de la producción normativa, que requiere de órganos con otros perfiles, otro tipo de capacidades y, también, otro tipo de personal. La comparación con los órganos que se ocupan de estas funciones en el entorno comparado, sus dinámicas, funcionamiento y composición nos permite comprender que, en la actualidad, otros ordenamientos jurídicos tienen claro que el tipo de formación, preparación y orientación con la que un órgano consultivo y de apoyo eficaz para la mejor consecución de normas y regulación de calidad ha de ser, sencillamente, muy diferente al de nuestros órganos consultivos en la materia, de matriz decimonónica y totalmente centrados en cuestiones jurídico-formales que, aun siendo relevantes, resultan francamente insuficientes a estos efectos. Así, el modelo desconcentrado de producción normativa propio de las administraciones españolas —donde cada departamento suele ser responsable de sacar adelante sus propias regulaciones—, podría ser completado con la existencia de un órgano especializado de ayuda y soporte, en cada administración, al estilo de la OIRA (Office of Information and Regulatory Affairs) estadounidense, organismo específico dependiente de la presidencia para cuestiones de regulación y epicentro de las medidas de mejora y simplificación regulatoria en el país (Sunstein, 2009).

En este sentido, hay que añadir que existen déficits claros en materia de evaluación normativa que van más allá de los problemas que puedan ser achacados al proceso de elaboración de las normas. En efecto, y con las mejoras que se han introducido ya, y al margen del juicio que nos puedan merecer las mismas y su efectivo despliegue, se han colmado lagunas evidentes respecto de la fase ex ante del proceso normativo. Entre ellas, podemos encontrar: a) el desarrollo de listas de comprobación (o checklists), como las elaboradas por algunas CC. AA. y organizaciones internacionales como la OCDE; b) los experimentos y pruebas piloto con la regulación antes de su entrada en vigor efectiva, con el fin de comprobar sus impactos; c) la elaboración de informes de órganos especializados; d) las consultas a la ciudadanía e interesados en el proyecto normativo, que garantizan a su vez una mayor transparencia del procedimiento; y e) el análisis económico de la regulación, a través de herramientas como el estudio del coste-beneficio de las normativas.⁴

Sin embargo, las mejoras en la fase ex post siguen sin haber merecido un tratamiento mínimamente satisfactorio y es raro incluso a nivel europeo encontrar análisis ex post efectivos (Barazzoni y Basilica, 2013). Así, no hay cultura de la evaluación de los productos normativos y se sigue considerando que, una vez aprobada la norma, ahí acaba la implicación de sus impulsores y redactores. Nada más lejos de la realidad, por cuanto a ellos debería competer estudiar el efectivo impacto de la norma, si está cumpliendo o no con los objetivos previstos y lo que se pretendía lograr con ella, las insuficiencias detectadas a partir de su puesta en práctica, su grado de aplicación y de aceptación social... Esta labor de control a posteriori, que debería estructurarse alrededor de las Evaluaciones de Impacto Normativo (Regulatory Impact Assesment, RIA), en España está totalmente desatendida como lo está la revisión sistemática y organizada de la producción normativa por áreas de actividad, que no es analizada casi nunca de manera pautada, ni mucho menos reevaluada, de un modo mínimamente solvente. No obstante, podemos encontrar distintas comunidades autónomas que han hecho avances en la materia (Ponce Solé, 2014). Así, Navarra, por ejemplo, cuenta con evaluaciones de impacto normativo desde 2005 (reforzadas tras el acuerdo del Gobierno de Navarra, de 20 de noviembre de 2013, por el que se aprueba el Plan General de Simplificación Administrativa y se acuerda considerar prioritaria su implantación y ejecución) y Castilla y León, que a través de la Orden Administrativa 1835/2010, de 15 de diciembre, por la que se aprueba la Guía metodológica de mejora de la calidad normativa,⁵ sigue trabajando en la aplicación del Decreto 43/2010, de 7 de octubre, por el que se aprueban determinadas medidas de mejora en la calidad normativa de la Administración de la Comunidad de Castilla y León. Cataluña, por su parte, ha llegado a contar con una unidad específica, la Dirección General de Calidad Normativa, que desarrolló un manual específico⁶ y, mediante la aprobación de las leyes 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña y de 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ha desarrollado medidas específicas para la simplificación y consolidación normativa y la mejora de la regulación (con herramientas como las memorias de evaluación e impacto normativo, tanto ex ante como ex post, la participación de la ciudadanía en la elaboración de estas memorias y en la evaluación normativa y la introducción de las pruebas piloto, previas a la aprobación de las nuevas regulaciones, para verificar su idoneidad).

Finalmente, el sistema actual presenta un elevado número de normas cada vez más voluminosas y cuya calidad es cuestionable. En este sentido, se ha calculado que la producción normativa total en España desde 1978 hasta 2018 se ha multiplicado por cuatro (Mora-Sanguinetti, 2019). Este incremento es atribuible al desarrollo del Estado autonómico, que ha supuesto la multiplicación de centros de producción normativa asociados a las competencias transferidas a estas, pero que no ha implicado una disminución correlativa de la producción normativa a nivel estatal (algo que sería esperable en atención a la disminución de competencias ejercidas en esta esfera, y que como evidencia Mora-Sanguinetti, se ha mantenido estable a lo largo de los últimos 50 años). Por otro lado, en relación con la calidad, son más que evidentes los problemas relacionados con la concisión de las normas —en algunas ocasiones estas regulan aspectos de la realidad de forma excesivamente minuciosa mientras que, en otras, se aprueban normas genéricas, ambiguas, poco concisas y con escasa voluntad de vinculación jurídica—, o con la aparición de normas elaboradas a la carrera y para dar respuesta a urgencias inaplazables (que en la mayoría de ocasiones no son tal) y que presentan, como consecuencia de su rápida elaboración, incoherencias, entre otros problemas. En este sentido, podríamos decir que los ordenamientos jurídicos se encuentran cada vez más fragmentados y son más complejos y dispersos (y, como señaló hace ya dos décadas uno de nosotros, “mcdonalizados” en el pero sentido del términos, con una producción legislativa motorizada y cuantitativamente incesante pero de escasa calidad y muchas veces atendiendo poco más que a los designos de la “jaula de hierro” de la burocracia señalados por Max Weber hace ya un siglo; Boix Palop, 2001).

En resumen, los defectos del actual modelo afectan a casi todas las vertientes relacionadas con la producción normativa de calidad: falta un buen proceso de elaboración en el que se integre la participación ciudadana, se desconocen y obvian las posibles sinergias internas, los órganos de ayuda y control no realizan una buena labor, el producto normativo acabado no se vuelve a evaluar y la sistemática revisión del ordenamiento jurídico en cada sector de actividad no se realiza nunca o, si se hace, se lleva a cabo a golpe de iniciativas voluntaristas y desordenadas. Por último, carecemos de órganos y perfiles de apoyo profesionales dedicados a dar soporte o a coordinar esta labor.

Podría decirse, por tanto, que, a pesar de la sucesión de reformas de los últimos años y de contar ya con un cierto modelo de better regulation en su dimensión formal de lege lata, todo o casi todo está aún por hacer en su dimensión material.⁷ También, a escala de las comunidades autónomas que, haciendo uso de la autonomía política y administrativa de la que gozan en el actual marco constitucional y estatutario, podrían afrontar un proceso ambicioso de innovación normativa que ayudara a mejorar y desarrollar estas potencialidades y, con ello además, aspirar a garantizar una mejora de la calidad de las normas y su eficacia y convertirse en ejemplo de innovación en políticas públicas para el resto del Estado, como suele ser habitual en modelos federales con actores regionales ambiciosos (Doménech Pascual, 2016).

2. LAS POLÍTICAS DE MEJORA DE LA CALIDAD NORMATIVA

Las políticas de calidad normativa pueden ser definidas como los procesos que buscan la mejora de las normas jurídicas a través de la correlativa mejora de los procesos de regulación normativa, desde el mismo momento en que se toma la decisión de iniciar la tramitación de una norma hasta su aplicación y ejecución (Canals Ametller, 2008). Procedentes de Estados Unidos, donde aparecieron especialmente ligadas a las evaluaciones retrospectivas de las normas basadas en modelos de análisis económico del derecho, estas políticas fueron introducidas en Europa en la última década del siglo XX por países avezados en la materia, como el Reino Unido, pero sobre todo, por organizaciones supranacionales como la UE y la OCDE. De hecho, la OCDE se ha convertido en impulsora, a nivel global, de las políticas en reforma regulatoria centradas, ...

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• Índice
• 1. LA MEJORA Y EVALUACIÓN DE LA CALIDAD NORMATIVA
• 2. LA CALIDAD NORMATIVA EN ESPAÑA
• 3. ESTUDIO COMPARADO DE MODELOS PARA LA MEJORA DE LA CALIDAD NORMATIVA
• 4. ARTICULACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE PRODUCCIÓN Y EVALUACIÓN NORMATIVA
• REFERENCIAS
• ANEXOS