Principio de razonabilidad, derechos fundamentales y emergencia sanitaria

María Marta Didier, Santiago Francisco Petrone

• Editorial: Editorial Universidad Católica de Santa Fe
• Año: 2021
• ISBN:
  9789508442178
• Categoría: Derecho
• Categoría: Derecho público

Esta obra analiza la argumentación de la Corte Suprema de Justicia de Argentina y otros tribunales argentinos, como así también extranjeros (Corte Suprema de EEUU, la Corte Suprema de Justicia de Chile y del Consejo de Estado Francés), para juzgar la validez de las normas de emergencia sanitaria dictadas durante la pandemia COVID-19, en lo que se refiere a la reglamentación del ejercicio de los derechos a la libertad de tránsito, a la libertad religiosa y a la educación. Partiendo de un concepto normativo de validez jurídica, en oposición a uno descriptivo, se advierte que no es posible desvincular la determinación de la validez jurídica de una norma de la justificación para su dictado. La justificación se valió de la aplicación del principio de razonabilidad. Luego de una reseña del test de validez constitucional aplicado por la Corte Suprema de Argentina en materia de emergencia económica, se analiza el aplicado durante la emergencia sanitaria por dicho tribunal y otros extranjeros, con el objetivo de señalar diferencias y semejanzas, y encontrar criterios de validez jurídica comunes entre los diversos órdenes constitucionales.

1. LA PROBLEMÁTICA DE LA VALIDEZ JURÍDICA Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA NORMATIVA DE EMERGENCIA SANITARIA

La crisis sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID-19 obligó a los Estados a dictar normas jurídicas que regularon estrictamente los derechos fundamentales, tales como la libertad de tránsito, la libertad religiosa, la libertad de ejercicio profesional, los derechos a la educación, a trabajar y ejercer toda industria lícita y de propiedad. Dichas normas, en algunos casos, fueron cuestionadas, solicitándose su declaración de inconstitucionalidad, lo que supone una declaración de invalidez.

El juicio de constitucionalidad de las normas impugnadas exigió una tarea de justificación que puso en evidencia un concepto normativo de validez, en oposición a un concepto descriptivo. En tal sentido, se ha señalado que “… el significado de validez no es descriptivo, sino normativo: decir que un sistema o norma jurídica particular son válidos es avalarlos, implica sostener que su aplicación y observancia son obligatorias y justificadas” (Nino, 2000, p. 8). Compartiendo un concepto normativo de validez, se ha sostenido que “una norma jurídica es válida cuando ella cuenta con razones suficientes que la justifican y, por ende, la tornan obligatoria a dicha norma, por lo que sus destinatarios deben aplicarla o cumplirla, o de lo contrario asumir -justificadamente- las consecuencias previstas para su incumplimiento. Justificar la norma es fundamentarla o motivarla de manera que gracias a esas razones que la respaldan, se puede comprender lo que en ella se ha dispuesto u ordenado” (Vigo, 2016, p. 102).

El concepto de validez remite al de existencia, pues preguntarse por la validez jurídica es preguntarse si la norma jurídica existe (Kelsen, 2009, p. 31), de allí que en ese test de justificación racional de la norma se juega también su existencia y por tanto su obligatoriedad (Vigo, 2016, p. 102). La estrecha conexión entre obligatoriedad y justificación de las normas también fue puesta de manifiesto por Cotta, quien acertadamente señalaba que la sola “… fuerza no puede eliminar la transgresión, pues a la fuerza cabe siempre oponer otra fuerza, que puede ser incluso mayor; por otra parte, para eliminar toda transgresión mediante la fuerza sería preciso ejercerla de modo continuado sobre todos los destinatarios de la norma, lo que es imposible en la práctica. (…). En resumen: ni la condición de enunciado prescriptivo de la norma, ni su promulgación, ni su estructura prescriptivo-sancionadora son suficientes, conjunta o separadamente, para hacer manifiesta o aceptable la obligatoriedad de la norma, es decir, para que su transgresión voluntaria pueda considerarse rechazable o condenable en el plano de la razón (esto es, no justificada). Si esto es así, resulta preciso hacer convincente la obligatoriedad de la norma, es decir, justificarla” (Cotta, 1987, p. 22).

Con relación a la exigencia de justificación, se ha señalado que la existencia de una decisión política que ordene el confinamiento o limite el ámbito de ejercicio de determinados derechos “no evita nuestra necesidad como ciudadanos de reflexionar sobre su razonabilidad. Dicha reflexión, en primer lugar, es necesaria para entenderla. También es necesaria para obedecerla en una extensión razonable. Por último, dicha reflexión es importante para definir racionalmente si consideramos justificado seguirla. Dicho de otra manera, entender las razones subyacentes del aislamiento obligatorio es lo que primariamente puede motivar nuestro respeto y adhesión, y lo que va a permitirnos entender en la práctica si estamos cumpliendo con ella” (Etcheverry, 2020, p. 1).

Como se examinará en los epígrafes subsiguientes, frente a la impugnación de las normas de emergencia, la determinación de su validez o invalidez implicó una tarea de justificación en la que se pusieron en juego criterios de validez jurídica que se especificaron en exigencias de racionalidad orgánica -es decir, vinculadas con la competencia de los órganos que las dictaron-, axiológica, teleológica, intencional, ponderativa y prudencial (Vigo, 2016, p. 100). Tales exigencias, que suponen considerar los fines de las normas, su importancia, la intención real perseguida mediante su dictado y la existencia de medidas menos restrictivas e igualmente eficaces para alcanzarlos, se plasmaron a través de la aplicación del principio de razonabilidad o proporcionalidad, frecuentemente utilizado en la argumentación constitucional para juzgar la validez de la reglamentación de los derechos fundamentales (Alexy, 1993; Barak, 2017; Bernal Pulido, 2003; Cassagne, 2021; Cianciardo, 2004; Clérico, 2009. Gavara de Cara, 1994; Linares, 1970; Sapag, 2008; Toller, 2014).

En consonancia con lo expuesto, se ha señalado acertadamente “que las medidas de excepción deben dictarse en el marco de la Constitución y de los principios pro homine, la justicia en sus diferentes especies, la prohibición de arbitrariedad, justa indemnización, la buena fe y confianza legítima, tutela administrativa y judicial efectiva etc., y, sobre todo, la razonabilidad que incluye la proporcionalidad, dado que los principios vinculan a los gobernantes y tienen supremacía sobre las normas legales o reglamentarias, máxime cuando buena parte de ellos han sido prescriptos por tratados internacionales de jerarquía constitucional” (Cassagne, 2020, p. 8).

Seguidamente se hará una breve referencia a los juicios o subprincipios que componen la estructura del principio de razonabilidad, conforme a los desarrollos de la doctrina y jurisprudencia constitucional.

1.1. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO HERRAMIENTA PARA CONTROLAR LA CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD DE LAS REGULACIONES NORMATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El principio de razonabilidad, también denominado de proporcionalidad en el derecho continental europeo, se compone de tres juicios o subprincipios: el juicio de adecuación o idoneidad; el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

El juicio de adecuación implica valorar si la medida reguladora del derecho fundamental resulta idónea para alcanzar la finalidad pretendida mediante su dictado. Los fines deben ser de carácter público o socialmente relevantes, su consecución posible, tanto fáctica como jurídicamente, y los fines a los que aspira como los medios elegidos deben ser constitucionalmente legítimos (Barnes, 1994, p. 503).

Una vez sorteado el juicio de adecuación, corresponde valorar la necesidad de la medida, lo que exige ponderar “... si la medida adoptada por el legislador es la menos restringente de las normas iusfundamentales de entre las igualmente eficaces” (Cianciardo, 2004, p. 79). Dicho de otro modo, “la restricción impuesta por la norma será necesaria si no hay otra que resulte menos gravosa sobre los derechos afectados y que sea al mismo tiempo susceptible de alcanzar la finalidad perseguida con igual eficacia” (Barnes, 1994, p. 505).

Tomás de Aquino ha destacado el rol decisivo del examen de los fines y los medios escogidos para explicar la función de la razón y la voluntad en la acción humana. Con relación a ello, se refirió a la estructura interna de la deliberación y la elección. Al respecto, Finnis destaca que para el Aquinante “Intentio y electio son elementos analíticamente distinguibles en la respuesta que uno da a los beneficios (…) Analíticamente, está, por un lado, la propuesta adoptada, el plan escogido (…) y por otro, el propósito intentado y los beneficios intentados del plan (…). El plan (…) es un medio. El propósito y los beneficios que el plan promete realizar son los fines” (Finnis, 2019, p. 81). Agrega también que “diseñar el plan es asunto de inteligencia, de captar el sentido e idear los medios que tienen probabilidades de ser efectivos para producir beneficios, sin por ello incurrir en pérdidas inaceptables de otros bienes” (Finnis, 2019, p. 82). Ello implica que, entre los distintos medios existentes para alcanzar los fines o beneficios perseguidos, lo racional es optar por aquellos que producen la menor pérdida de bienes, lo que se traduce en términos constitucionales en el llamado juicio de necesidad, el que obliga a optar por la medida menos restrictiva de las normas iusfundamentales en juego.

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto supone valorar “... si los medios elegidos y el sacrificio que generan sobre los ciudadanos (costes) compensan o guardan una relación razonable o proporcional con los beneficios que de su aplicación resultarían para el interés general” (Barnes, 1994, p. 507). Dicho de otro modo, “… cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, 1993, p. 161). Lo expuesto, implica efectuar un balance entre costos y beneficios, entre ventajas y desventajas, y conlleva el peligro de incurrir en un juicio utilitarista, en tanto bastará encontrar un fin público legítimo e imperioso para justificar una restricción o supresión de derechos humanos o fundamentales. En tal sentido, se ha señalado que el subprincipio de proporcionalidad stricto sensu no debe reducirse a un balanceo entre costos y beneficios, sino que además debe exigir en primer lugar, y antes de efectuar dicho balance, valorar si la medida afecta el contenido esencial del derecho fundamental en juego, en cuyo caso será considerada irrazonable. Por tanto, se ha llegado a la conclusión de que la proporcionalidad stricto sensu de una medida presupone dos cosas: “a) que la medida no altera el contenido del derecho fundamental involucrado; y b) que la medida no alteradora introduce precisiones tolerables de la norma iusfundamental, teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido” (Cianciardo, 2004, p. 99). De este modo, es preciso “...comprobar que no se ha afectado el contenido del derecho. A partir de ahí se efectuará el balanceo de ventajas y cargas” (Cianciardo, 2004, p. 99).

Cabe destacar que considerar que una medida es proporcionada o razonable, no obstante alterar el contenido del derecho de que se trate, implicaría reducir la máxima de razonabilidad a un mero juicio técnico o instrumental, desvinculándola de las exigencias que plantea la justicia y perdiendo de vista su origen histórico: preservar los derechos fundamentales de las intromisiones arbitrarias por parte del Estado.

En el Derecho argentino, la garantía de la inalterabilidad de los derechos fundamentales constituye una exigencia de razonabilidad de la regulación normativa de tales derechos, prescripta por el artículo 28 de la CN. De allí, el criterio sustentado por la CS, para quien “... cuando la sustancia de un derecho constitucional se ve aniquilada por las normas que lo reglamentan, ni las circunstancias de emergencia son atendibles, incluso en el terreno del derecho patrimonial” (Fallos 318:1894 [1995]).

En este sentido, se ha señalado que “la postura de la Corte argentina no reduce los juicios de proporcionalidad y de respeto del contenido esencial a un solo juicio. Se admite la existencia de dos pasos: una cosa es la razonabilidad de la medida entendida como contrapeso de costos y beneficios y otra la razonabilidad entendida como no-alteración de los derechos en juego” (Cianciardo, 2004, p. 98).

A continuación, luego de un repaso de las normas dictadas por diversos órdenes jurídicos nacionales para enfrentar la emergencia sanitaria, se efectuará un análisis del test de constitucionalidad aplicado por la Corte Suprema de Argentina a la regulación de la emergencia económica, en comparación con la sanitaria.

1.2. LA NORMATIVA DE EMERGENCIA EN ARGENTINA Y EL DERECHO COMPARADO

El surgimiento y la expansión del COVID-19 suscitó en gran parte de los países del mundo el dictado de normas de emergencia sanitaria. Cabe aclarar que las situaciones de emergencia encuentran en algunos ordenamientos constitucionales una regulación expresa, como por ejemplo en Argentina, Brasil, Portugal, España, Alemania, Sudáfrica (Riberi, 2020, pp. 205-209), y en otros carecen de ella, como, por ejemplo, Estados Unidos, Gran Bretaña, Suiza, Japón y Bélgi...

Índice

• Cubierta
• Portada
• Créditos
• Prólogo
• Introducción
• 1. La problemática de la validez jurídica y la justificación de la normativa de emergencia sanitaria
• 2. Visión jurisprudencial de la emergencia sanitaria
• Conclusiones
• Referencias
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