Rêves de femmes

Colloque Gypsy V.

René Frydman, Muriel Flis-Trèves

• Éditeur: Odile Jacob
• Année: 2005
• ISBN:
  9782738187239
• Sujet: Medicine
• Sous-sujet: Gynecology, Obstetrics & Midwifery

Une fièvre de grossesses enflamme les femmes, dont on voit les ventres glorieux et dénudés en couverture des magazines. Comment abordent-elles la maternité, l'allaitement, la ménopause, l'homoparentalité, la place du père et celle de l'homme, la revendication à se passer de leur corps pour procréer? Comment vont-elles déjouer les pièges liés à l'empire du biologique? Les nouvelles données de la maternité débattues par des médecins, des psychanalystes, des écrivains, des cinéastes, des juristes, des historiennes, des sociologues. Quels sont les rêves des femmes aujourd'hui? Quel choc en retour implique l'actuelle valorisation de l'image de la maternité? Défaite ou victoire du féminisme?Contributions d'É. Abécassis, M. Aisenstein, É. Bloch-Dano, D. Borrillo et T. Pitois-Étienne, D. Brun, M. Darieussecq, G. Delaisi de Parseval, C. Éliacheff, M. Flis-Trèves, R. Frydman, M. Iacub, Y. Knibiehler, H. Laznik, J. Mossuz-Lavau, H. Parat, É. Pisier, M. Rufo, M. Segalen. Le professeur René Frydman, gynécologue-obstétricien, est chef du service maternité à l'hôpital Béclère de Clamart. Le docteur Muriel Flis-Trèves est psychiatre, psychanalyste et exerce notamment au service maternité de l'hôpital Béclère.

Adoption et homosexualité

Introduction1

La figure de l’adoption constitue un exemple paradigmatique du rapport entre la logique juridique et la vérité factuelle. Il s’agit cependant d’un cas parmi tant d’autres. La notion de personne morale, la présomption de paternité, les biens immeubles par destination, la déclaration d’absence… constituent des réalités juridiques fondées sur des postulats qui trouvent leur légitimité dans une « convention politique », fruit d’une délibération démocratique. En effet, la loi en décide ainsi parce qu’elle s’accorde à considérer que l’écart des faits réels sert à quelque chose de plus important (la paix des familles, la transmission des biens, l’équité, l’assignation d’une responsabilité…) que la pure vérité factuelle. Le droit peut même s’opposer à la vérité biologique et institutionnaliser un « mensonge salutaire ». Il en va par exemple de l’empêchement d’établir une double filiation lorsque l’enfant est issu d’une relation incestueuse2 ou encore de l’impossibilité de créer un lien de filiation à l’égard d’un tiers donneur de sperme lorsque le couple recourt à l’assistance médicale à la procréation3. Autrement dit, le droit en tant que science normative qui traite des objets de l’univers du devoir être ne se trouve pas déterminé par les contingences de l’univers de l’être (les lois de la biologie, de la physique4…).

L’idée juridique de filiation ne se confond pas avec la notion biologique de reproduction. En effet, la dissociation entre engendrement et filiation permet de tracer une ligne de partage entre deux situations qui ne se superposent pas nécessairement. Dans le cas d’un conflit entre ces deux dimensions, le droit fera prévaloir l’une d’entre elles. Entre le fait biologique de la reproduction et l’institution juridique de la filiation, c’est toujours cette dernière qui déterminera la nature et la qualité du lien. La dimension culturelle cristallisée dans la norme juridique ne peut rejoindre la matérialité déterminée par le biologique car le droit n’a pas comme fonction de transcrire une réalité supposée s’imposer à lui. L’accouchement sous X et l’adoption représentent, en ce sens, deux exemples fort significatifs. Ce n’est pas une contrainte naturelle qui noue le lien entre l’adulte et l’enfant, mais une manifestation de la volonté. Dans le premier cas, une femme, malgré sa qualité de génitrice et nonobstant l’accouchement, n’a pas le statut de mère. Dans le second, l’adoptant devient parent tout en étant complètement étranger à la « fabrication » génétique et à la gestation de l’enfant.

Cette indépendance du droit par rapport au fait permet au premier d’organiser un régime familial en fonction d’une logique relativement autonome. Certes, les faits peuvent être à l’origine d’un lien juridique, mais il faut encore que cette situation soit prévue par la loi. Ainsi, la possession d’état et l’action en recherche de paternité permettent de construire un lien familial, et, surtout, en cas de conflit de filiation, ces modes d’établissement de la parenté prévalent sur le lien antérieurement établi par déclaration. Il est nécessaire de préciser que, si la possession d’état vient confirmer la volonté préexistante de considérer l’enfant comme étant le sien5, s’agissant de l’action en recherche de paternité et de maternité, la réalité biologique peut s’imposer même contre la volonté du géniteur à supposer qu’elle soit introduite dans les délais prescrits par la loi6. Cependant, la réalité factuelle est mobilisée par le droit pour assigner une filiation paternelle plutôt que maternelle. En effet, l’exception établie par l’article 341-1 du Code civil autorisant la mère lors de l’accouchement à ne pas révéler son identité (accouchement sous X7) ou encore par l’article L2212-1 du Code de la santé publique qui fait de l’interruption volontaire de la grossesse un droit subjectif de la femme même contre la volonté du mari montre bien l’existence d’une dissymétrie entre la volonté féminine, et la contrainte « biologique » masculine8. Celle-ci est particulièrement frappante dans le cas d’une contestation de paternité par laquelle la mère peut, après dissolution du mariage et à condition de se marier avec le géniteur, remettre en cause la filiation acceptée par son ancien mari, même si ce dernier savait qu’il n’était pas le géniteur9. Ces exemples montrent que des situations biologiques identiques ont des effets différents sur le plan juridique : l’engendrement ne fait pas nécessairement une mère, mais il suffit pour désigner le père, et cela non pas comme la conséquence d’un fait quelconque de la nature, mais par la simple volonté de la loi.

Le droit peut construire ces vérités sans se soucier des formes données par la nature, voire ignorer les données biologiques et génétiques. Ainsi, l’adoption plénière permet de créer un lien de filiation ex nihilo entre une personne seule et un enfant. Juridiquement donc, l’enfant est issu d’un parent « social » (homme ou femme) et non pas de deux gamètes (spermatozoïde et ovule). S’il ne nie pas cette réalité, le droit l’efface au profit d’une déclaration de volonté validée par le juge. De même, dans le cas de l’assistance médicale à la procréation avec don de gamète, la loi interdit d’établir un lien de filiation entre l’auteur de ce don et l’enfant à naître. Dans le premier exemple, le droit nie la réalité biologique10, dans le second, il tente de l’imiter en cachant soigneusement, pour ce faire, la vérité de l’engendrement.

Le droit jouit donc d’une énorme flexibilité au moment d’assigner un enfant à un couple, voire à un individu. Ainsi, avec l’adoption monoparentale, la loi permet de construire un lien de filiation sans référence à la double assignation maternelle et paternelle comme le voudrait l’ordre biologique. De même, la norme juridique ignore certains caractères de l’adoptant. Peu importe que celui-ci soit français ou étranger, qu’il soit athée ou croyant, qu’il soit homme ou femme, la loi réclamera seulement que l’adoptant offre des garanties objectives sur le plan éducatif, familial et psychologique pour élever un enfant11.

Malgré le refus de la loi à définir a priori l’identité du candidat adoptant, l’administration et la justice considèrent que son homosexualité constitue un obstacle à son projet parental. Si certains conseils généraux et certains tribunaux administratifs permettent l’adoption d’un enfant indépendamment de l’orientation sexuelle du demandeur, le contentieux à un plus haut niveau se règle contre le candidat homosexuel, et cela malgré ses capacités matérielles et morales. Il s’agit bien d’un raisonnement universel, d’un principe qui s’applique in abstracto, à toute personne du seul fait de sa sexualité. Alors que le droit commun de la filiation n’empêcherait pas l’établissement d’un lien entre une personne homosexuelle et un enfant, la jurisprudence a créé une conditio filiationii nouvelle, étrangère à la tradition civiliste : la différence des sexes. Une telle condition présuppose que le droit doit, sinon se fonder, tout au moins s’inspirer du modèle biologique de la reproduction, et cela souvent au détriment du vécu et de la volonté des personnes. La jurisprudence administrative exigera, au nom de l’intérêt de l’enfant, le double référent masculin-féminin.

Pourtant, historiquement, l’adoption a toujours été envisagée comme une institution permettant d’échapper aux contraintes biologiques ou anthropologiques de la différence des sexes et même de la différence des générations12. Cette constante dans les différents systèmes juridiques de filiation qui ont précédé notre droit contemporain fera l’objet d’un premier développement puis, à travers l’analyse de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour européenne des droits de l’homme, il sera démontré comment la voie prétorienne opère une rupture majeure avec le droit commun de la filiation. Enfin, quelques exemples étrangers démontrent qu’il est possible encore de fonder un système juridique de filiation indépendant de la réalité biologique.

Aperçu historique sur la place de l’adoption dans le droit commun de la filiation

Les ethnologues s’accordent à dire que l’adoption est une façon très répandue de se fabriquer une parenté, et les historiens du droit rappellent également qu’elle a largement été pratiquée dès la plus haute Antiquité pour construire une filiation13. En Mésopotamie ancienne, l’adoption permettait de se choisir un fils ou une fille, un beau-fils ou une belle-fille, un frère ou une sœur, un père, etc. Sa finalité obéissait tout aussi bien au souci d’assurer une descendance, ou d’affranchir un esclave, que de choisir une épouse à son fils. Les Hébreux connaissent aussi cette institution pour pallier l’infertilité et satisfaire ainsi à l’injonction divine de croître et de se multiplier. La Grèce antique pratique l’adoption pour garantir la postérité, mais le droit d’adopter n’appartient qu’à l’homme libre, au citoyen, à l’exclusion des exilés, des femmes, des enfants ou des esclaves, bref de tous ceux qui ne peuvent pas disposer de leur patrimoine. On retrouve surtout l’adoption à Rome où elle est perçue comme une modalité commune de la filiation civile. La loi des « douze tables » en fait la garantie de la descendance pour assurer la perpétuation du culte des ancêtres. Les compilations de l’empereur Justinien lui consacrent de larges développements en distinguant essentiellement l’adoption simple, qui permet le passage d’un enfant mineur de la puissance paternelle du père naturel sous celle du père adoptif, et l’adrogation, acte par lequel un citoyen émancipé se place sous la puissance paternelle d’un autre citoyen.

Mode courant d’intégration familiale, l’adoption permet aussi de bouleverser l’ordre des successibles, notamment en évinçant un fils émancipé dont on craint le remariage. Quant à l’adrogation, elle permet l’intégration de l’adopté et des siens dans une famille dont ce dernier recherche les « avantages socioprofessionnels », tel un patricien adrogé par un plébéien pour obtenir l’accès à une fonction dévolue exclusivement à ce second groupe social : tribun du peuple. Jusqu’à la chute de l’Empire romain, la capacité d’adopter n’est reconnue qu’au pater familias.

Influencé par les préceptes de l’Église qui exalte la supériorité de la parenté spirituelle sur celle de la chair, Byzance conservera cette parenté volontaire au-delà du IX^e siècle dans la mesure où elle est jointe au baptême. Elle l’étend même à des catégories d’individus jusqu’alors exclus au nom de cette même supériorité de la parenté spirituelle.

Glissant vers le parrainage, l’adoption perd progressivement sa signification au Moyen Âge. Dans L’Occident chrétien, au tournant des X^e et XII^e siècles, la féodalité modifie la loi successorale en favorisant les enfants par le sang au détriment des enfants adoptifs incapables de succéder. Ne permettant plus la transmission patrimoniale, l’adoption ne subsiste que comme une institution charitable assurée par les hôpitaux et l’Église.

Mais, avec la modernité, les philosophes du droit naturel rappellent que les liens sociaux ne reposent plus sur la base de la volonté divine ou de l’hérédité, mais sur une décision libre des individus. Envisagé désormais comme création de l’esprit humain, le droit permet de repenser les liens sociaux à partir de l’individu, et cette perspective nouvelle bouleverse la représentation médiévale du lien familial, désormais conçu et vécu autour de lui. La parenté et la filiation n’ont plus l’évidence des liens du sang, mais obéissent d’emblée à la loi du sentiment, et Montaigne de rappeler que l’on engendre par « l’âme et qui sont les enfantements de notre esprit14 ». Aussi, des juris-consultes tels Bodin au XVI^e siècle, Prost de Royer au XVIII^e siècle redécouvrent l’institution romaine de l’adoption tombée en désuétude au Moyen Âge et réclament, dans leurs traités et dictionnaires, ce droit naturel de donner le nom de fils à celui que le cœur préfère15.

Répondant à cette demande, la Révolution française va restaurer l’adoption par un décret du 18 janvier 1792 sans en préciser toutefois le régime juridique. Celui-ci sera posé douze ans plus tard avec le Code Napoléon. Cette forme d’adoption ne permettait toutefois d’établir un lien de filiation qu’entre deux majeurs ; il faudra attendre une loi du 19 juin 1923 pour que l’adoption d’enfants mineurs soit autorisée.

L’état actuel du droit

Depuis 1966, la loi permet indistinctement à tout individu16, célibataire ou engagé dans les liens du mariage et non séparé de corps, d’adopter, mais, dans ce dernier cas, le consentement du conjoint es...

Table des matières

• Couverture
• Titre
• Copyright
• Maternité-attitude
• Féminisme et désir d’enfant
• Le non-désir d’enfant
• Parité masculine ou les progrès féminins des hommes
• Maternité d’un homme
• Voix lactées : l’allaitement entre rêves et cauchemars
• La deuxième vie des femmes
• Métier ou maternité. Les deux, pourquoi pas ?
• Le ventre de nos filles
• La maternité, l’écriture et la vie
• « Mon cactus rose va fleurir », ou la maternité réinventée chez Colette et Simone de Beauvoir
• Le pays amniotique
• Un enfant, si, quand, comme je veux : le rêve des unes, le cauchemar des autres
• Adoption et homosexualité
• Rêves de femmes, hommes de rêve
• Rêver l’enfant d’une autre : l’histoire de la gestation pour autrui
• La conception mentale des enfants
• Cauchemar de soie
• Présentation des auteurs
• Index
• Des mêmes auteurs dans la même série