El agente.

Clave de confianza del proceso empresarial

José Gabriel Terán

• Éditeur: Universidad de las Américas Ecuador
• Année: 2022
• ISBN:
  9789942779175
• Sujet: Negocios y empresa
• Sous-sujet: Negocios en general

El presente libro se centra en el debate sobre los representantes de comercio y la contratación mercantil de agentes comerciales. Aun cuando en la práctica estas dos figuras suelen confundirse, son opuestas y es necesario diferenciarlas para su aplicación en el tráfico jurídico. A través del estudio y sistematización de sentencias, en su gran mayoría del Tribunal Supremo español, se evidencian los criterios judiciales para determinar la auténtica diferenciación entre las figuras del agente y del representante de comercio, sus elementos y los efectos en las distintas relaciones jurídicas. Con la ayuda de la doctrina española, este libro precisa el concepto y la naturaleza jurídica del agente de comercio, y enfatiza en sus características más importantes: la estabilidad y la independencia. En mayo de 2019, el nuevo Código de Comercio ecuatoriano entra en vigencia. La publicación de El agente, clave de confianza del proceso empresarial coincide con este hito y aporta, desde la Academia, con un contundente análisis de algunos elementos de la regulación legal del contrato de agencia.

Capítulo 1

El contrato de agencia

Las figuras del agente mercantil y del representante de comercio en la legislación

En España, el contrato de agencia está regulado por la LCA, promulgada para trasponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 86/653/CEE, del Consejo de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros, en lo referente a los agentes comerciales independientes. La LCA señala las medidas de armonización que se aplicarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las relaciones entre los agentes comerciales y sus poderdantes.

Según Rodrigo Uría, autor español, «la LCA traspone la Directiva 86/653/C. E. E., de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo relativo a agentes comerciales independientes, y establece un régimen aplicable a todos los agentes. Y, en esa medida, muchas de sus normas son de carácter imperativo y no pueden ser derogadas por las partes intervinientes en el contrato» (Uría 2002, 732). Al respecto, es preciso señalar que las normas de la LCA son imperativas, salvo que en ellas se disponga expresamente lo contrario, conforme lo señala su artículo 3.1. En este sentido, Eduardo Valpuesta Gastaminza señala que ello pone de manifiesto «un cierto carácter tuitivo del agente, al que, pese a ser un empresario independiente, se le presupone en una cierta relación de inferioridad o de menor poder de negociación frente al empresario» (Valpuesta Gastaminza 2009, 695).

De lo anterior se desprende que la finalidad del legislador en este asunto es otorgar mayor protección al agente, quien, si bien tiene calidad de empresario independiente, al momento de ser contratado se encuentra en una situación de inferioridad frente al empresario. Así pues, queda superada la libertad de las partes contratantes para negociar únicamente en función de sus intereses, y, a través de la promulgación de la LCA, se otorga protección a la parte considerada económicamente la más débil en la relación, es decir, el agente.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1438/1985, del 01 de agosto, regula el régimen legal de los llamados viajantes de comercio o representantes de comercio. Para Ernesto Martorell, «el contrato de agencia guarda mucha similitud con estas y otras figuras del tráfico mercantil» (Martorell 1997, 462). Sin embargo, el presente trabajo abordará, justamente, las principales diferencias entre uno y otro régimen. En el preámbulo de dicho Real Decreto señala lo siguiente:

Se ha tenido en cuenta a este respecto la experiencia de la aplicación de la referida normativa, buscándose —mediante esta nueva norma— resolver las cuestiones que la experiencia de los últimos años ha mostrado necesitadas de una regulación más completa, o adecuada tanto a las peculiaridades de esta relación como a la evolución de la situación laboral y ecónomica que sobre ella ha incidido, haciendo que, en la actualidad, la relación laboral especial deba abarcar desde las fórmulas más tradicionales —como las que en la práctica se han venido denominando representantes de comercio—, hasta situaciones que han venido surgiendo en los últimos años en las que. junto a la actividad principal de promoción o concertación de operaciones mercantiles. se llevan a cabo, por el trabajador, la distribución o reparto de los productos objeto de la transacción.

La Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, también deberá observarse en estos casos, tal y como se analizará a lo largo de este texto.

Por su parte, el artículo 2.1., apartado f), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el cual se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ET, incluyó entre las relaciones laborales especiales a aquellas de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, es decir, se incluyó a los agentes mercantiles.

Legislación aplicable al contrato de agencia

Propuesta de código mercantil de la Sección de derecho
mercantil de la comisión general de codificación

Cuando se redactó la Exposición de Motivos de la Propuesta de Código Mercantil de la Comisión General de Codificación, ya se había cumplido ciento veinte y cinco años desde la promulgación del Código de Comercio español vigente a la fecha:

Más rico de contenido que el Código anterior (1829), el vigente regula una serie de instituciones que aquél desconocía (…). Pero todavía ofrece, no obstante, importantes lagunas (débil y escasa regulción de las sociedades, desconocimiento de operaciones bancarias como el descuento y la apertura de crédito, del contrato de cuenta corrientey del reaseguro) que sólo en parte han podido ser colmadas por una abundante legislación especial posterior. Esta circunstancia unida, al hecho notorio de las hondas transformaciones sufridas por el mundo del comercio y de la economía en general con posterioridad a la publicación del Código, reclama cada día con más urgencia una amplia reforma de ese cuerpo legal que armonice plenamente a nuestra primera ley mercantil con las exigencias de la moderna actividad económica (Uría 2002, 20).

El espíritu de la propuesta de código mercantil fue vincular la legislación mercantil y las nuevas exigencias de los mercados impuestas por la globalización, escenario en el cual debe contarse con normas de comercio claras, así como con suficientes garantías para generar oportunidades y proteger el ejercicio de los derechos de los empresarios y de los grupos afines.

Así, en la propuesta se contempló una combinación entre la regulación ya existente en materia mercantil, e incluyó nueva normativa tendiente a delimitar y fortalecer el ordenamiento jurídico. Se excluyó del debate al derecho aplicable a los operadores del mercado y a las relaciones que se tejen entre sí, tal como se señala en sus considerandos:

Pero la mayor parte del Código incluye la regulación de materias que carecían de normativa aplicable y que, por lo tanto, constituyen una innovación en el ordenamiento jurídico. En la regulación de materias nuevas cabe mencionar la referente a la empresa y operaciones sobre la misma, la representación, la competencia desleal y la defensa de la libre competencia, la inclusión de varios artículos sobre la propiedad industrial y muy especialmente los distintos tipos de contratos […]. Y la regulación de materias que ya eran objeto de disposiciones legales, introduce cambios de tal naturaleza que se trata realmente de una normativa nueva en su conjunto (Ministerio General de Justicia, Secretaria Técnica 2013, 43).

Para Bercovitz Rodríguez-Cano, presidente de la Sección Segunda, de Derecho Mercantil, de la Comisión General de Codificación, la propuesta cumple con la exigencia constitucional referida anteriormente, y que busca asegurar «la unidad del mercado en el ámbito jurídico-privado, para modernizar la legislación mercantil y para dar seguridad al tráfico en la delimitación de esa legislación» (Bercovitz Rodríguez-Cano 2014, 109).

La propuesta dedica el libro quinto, en particular, a la regulación de los contratos mercantiles, y está constituido por nueve títulos. El título IV se ocupa «De los contratos de colaboración», establece su definición y fija normas básicas respecto de tres tipos de contratos: el de comisión, el de agencia y los de distribución.

En cuanto al contrato de agencia se refiere, y sobre el cual versa el segundo capítulo del título antedicho, se incluyen disposiciones generales, su contenido y duración, y los modos de extinción. Al respecto, cabe señalar que se incorporó íntegramente —y sin cambios sustanciales— el contenido de la LCA, ley que ha merecido con carácter general el beneplácito de la doctrina y que ha sido objeto de un importante desarrollo jurisprudencial, tal como se resalta en la exposición de motivos de la propuesta. A continuación, constan ciertos caracteres y competencias que distan entre el texto de la propuesta y la LCA:

• El artículo 542-1, «Noción y mercantilidad», establece el carácter mercantil del contrato de agencia, del cual la LCA no lo dota:

1. Por el contrato de agencia una persona denominada agente, se obliga, de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover, por cuenta de otra, alguna de las actividades enumeradas en el artículo 001-2 de este Código, o a promoverlas y concluirlas por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario profesional independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

2. El contrato de agencia tiene carácter mercantil.¹

• El artículo 542-4, «Competencia Judicial», establece la jurisdicción para el ejercicio de acciones derivadas de dicho tipo de contrato, que, en el caso de la LCA, podía determinarse por acuerdo mutuo entre las partes:

La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

• El artículo 542-9, «Obligaciones del agente», en contraposición con la LCA, no señala que el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, aunque, por la forma en que se detallan sus obligaciones, se desprendería que sí.

• El artículo 542-25.6, «Extinción del contrato por tiempo indefinido: el preaviso», establece una indemnización, no prevista en la LCA, en caso de incumplimiento del preaviso para la renuncia unilateral del contrato:

El incumplimiento por una de las partes de lo establecido en este artículo en relación con el preaviso dará derecho a la otra parte a exigir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha causa.²

• En el artículo 542-26, «Excepciones de las reglas anteriores», se considera como causa de excepción a las reglas que regulan el preaviso —contrariamente a la LCA— a los casos en que una de las partes hubiera sido declarada en concurso de acreedores, siempre que así se hubiera pactado previamente:

Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento sin necesidad de preaviso, cuando la otra parte hubiera sido declarada en concurso de acreedores y así se hubiera pactado en el contrato.³

En síntesis, la propuesta de código mercantil, de la sección de derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, señala ciertos aspectos no legalmente previstos en el ámbito mercantil, como la representación de los empresarios o los contratos sobre la empresa. El catedrático español y presidente de la sección segunda de la Comisión General de Codificación, Alberto Bercovizt Rodríguez-Cano, concluye que:

Debe ponerse de manifiesto como la promulgación de un Código Mercantil moderno, claro en su redacción, facilita la actuación de los operadores de mercado y evita en gran medida los litigios que se producen cuando las normas son oscuras o de difícil interpretación o cuando lo que ocurre es que falta una norma aplicable al supuesto de hecho. La existencia de un cuerpo de normas claras y adaptadas a la realidad es extraordinariamente beneficiosa para la actuación de los operadores en el mercado y, por consiguiente, ofrece una base sólida para el desarrollo económico en general (Bercovitz Rodríguez-Cano 2014, 93).

Draft Common Frame of Reference

El Draft Common Frame of Reference, DCFR, conocido como Soft Law, es:

(...) una obra privada que ofrece un amplio conjunto de reglas sobre los aspectos generales del Derecho Contractual y aun más allá, cubriendo en algunos puntos otras vertientes del Derecho obligacional—, fruto de un largo trabajo de Derecho comparado y que puede servir, en muchos puntos, como pauta para la interpretación y el desarrollo de los propios ordenamientos estatales existentes en Europa (Eidenmüller en Rodríguez 2009, 1464).

Este proyecto dedica su tercer capítulo al contrato de agencia comercial, que engloba a los contratos en virtud de los cuales el agente comercial «se compromete a actuar en ...

Table des matières

• Cubierta
• Portada
• Créditos
• Tabla de contenidos
• Abreviaturas
• Presentación
• Prólogo
• Introducción
• Capítulo 1 El contrato de agencia
• Capítulo 2 Diferencias con figuras afines
• Capítulo 3 Obligaciones del empresario principal en cuanto al contrato de agencia y en cuanto al contrato laboral
• Capítulo 4 Experiencia latinoamericana sobre la agencia
• Notas al Pie
• Contracubierta