Lineamenti di diritto dell'impresa bancaria Appunti dalle lezioni

Amedeo Valzer

• Editore: EDUCatt
• Anno: 2018
• ISBN:
  9788893353540
• Argomento: Economía
• Categoria: Bancos y banca

Nelle cronache quotidiane il diritto bancario è presentato alla società civile come uno dei pilastri dell'Unione Europea. La costante presenza massmediatica dei temi ad esso connessi lascia filtrare, anzi, l'impressione (e maturare l'idea) che la disciplina delle banche e dell'attività bancaria sia uno dei principali temi d'azione delle istituzioni comunitarie. Contemporaneamente, non c'è governo che, quantomeno nell'ultimo decennio, non abbia dovuto "confrontarsi" con i problemi delle crisi bancarie, siano state esse individuali o, in senso più ampio, di sistema.

CAPITOLO VII
LA VIGILANZA BANCARIA

1. Premessa. – 2. La vigilanza informativa. – 3. La vigilanza ispettiva. – 4. La vigilanza regolamentare. – 5. Il primo accordo di Basilea sul capitale delle banche. – 6. Il secondo accordo di Basilea. – 7. Il terzo accordo di Basilea. I requisiti patrimoniali. – 8. I buffer di protezione del patrimonio di base. – 9. L’indice di leva finanziaria (leverage ratio). – 10. Gli indici di liquidità. – 11. Le banche di maggiori dimensioni e di importanza sistemica globale. – 12. Il recepimento di Basilea III nel diritto comunitario. il c.d. pacchetto CRD IV. – 13. Le nuove Disposizioni di vigilanza per le banche. – 14. In particolare: le disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche.

Letteratura: AA.VV., L’unione bancaria europea, a cura di Chiti e Santoro, Pisa, 2016; AA. VV., Manuale di diritto bancario e finanziario, a cura di Capriglione, Padova, 2015; AA. VV., Regole e mercato, a cura di Paciello, Santoro, Valensise, I, Torino, 2016; AA. VV., Testo unico bancario. Commentario, a cura di Porzio, Belli, Losappio, Rispoli Farina, Santoro, Milano, 2010; AA. VV., Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Commento al d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio, Santoro, Bologna, 2003; Birindelli – Tutino – Ferretti, Basilea 3. Gli impatti sulle banche, Milano, 2011; Brescia Morra, Il diritto delle banche, Bologna, 2016; Calandra Buonaura – Perassi – Silvetti, La banca: l’impresa e i contratti, Padova, 2001; Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 2012; Frigeni, Natura e funzione del “capitale” delle banche nella nuova regolamentazione, in Banca, impresa, società, 2015; Masera – Mazzoni, Basilea III. Il nuovo sistema di regole bancarie dopo la grande crisi, Milano, 2012.

1. Premessa

L’attività di vigilanza si concreta in un monitoraggio continuo sull’intero sistema bancario. Esso si snoda, idealmente, dalla fase della preventiva definizione delle procedure, dei comportamenti e dei parametri che le banche devono osservare, alla fase della verifica costante e diuturna dell’osservanza, da parte degli enti creditizi, dei comportamenti e degli assetti indicati, sino, infine, al possibile stadio dell’adozione, da parte dell’autorità preposta, di provvedimenti correttivi su base sia sistemica, sia individuale.

Queste attività investono sia i soggetti operanti sul mercato creditizio, che si dicono, per l’appunto, vigilati, sia le relative imprese e, a tal fine, esse si dispiegano e articolano nelle tre forme della vigilanza: (i) informativa, regolata dall’art. 51 t.u.b., (ii) ispettiva, disciplinata dall’art. 54 t.u.b., e (iii) regolamentare, dettata dagli artt. 53 ss. t.u.b.

2. La vigilanza informativa

In linea di massima, il principio di base della vigilanza informativa ex art. 51 t.u.b. è che le banche debbano essere completamente trasparenti nei confronti della Banca d’Italia. A tal fine esse, con le modalità e nei termini stabiliti dalla stessa Banca d’Italia, devono inviare «le segnalazioni periodiche nonché ogni altro dato e documento richiesto». Parimenti devono trasmettere all’Autorità di vigilanza i bilanci nonché tutte le informazioni relative all’attività di revisione cui esse sono sottoposte.

Lo strumento di base delle segnalazioni periodiche di vigilanza su base individuale è la matrice dei conti, così denominata perché organizzata in righe e colonne, per l’appunto, come una matrice. Essa è stata introdotta con la circolare 30 luglio 2008 n. 272 ed è, di recente, giunta al 10° aggiornamento del 28 dicembre 2017.

La matrice dei conti è composta da quattro sezioni informative: I – Dati statistici mensili; II – Altri dati statistici; III – Dati di bilancio; IV – Patrimonio di vigilanza e coefficienti prudenziali.

La prima sezione ha periodicità mensile. Essa è riferita ai soggetti operanti in Italia e contiene i dati di stato patrimoniale disaggregati in funzione di diverse variabili di classificazione, nonché le informazioni richieste da Banca d’Italia relative ai titoli in deposito e ai titoli oggetto di operazioni di riporto, pronti contro termine e prestito, ai rapporti intercreditizi nominativi, ai tassi di interesse applicati alle operazioni di raccolta e impiego, alla raccolta soggetta agli obblighi di riserva, alle attività finanziarie oggetto di operazioni di cessione non cancellate dall’attivo, alle attività sottostanti alle operazioni di cartolarizzazione per le quali la banca svolga attività di servicing.

La seconda sezione ha periodicità trimestrale ed è organizzata in sottosezioni informative riferite a specifici segmenti di operatività bancaria ovvero a determinati profili di analisi. Essa ha ad oggetto la trasmissione di dati integrativi rispetto a quanto segnalato nella prima sezione (ad es. finanziamenti e depositi ripartiti per sportello, classificazione delle operazioni finanziarie per vita residua, derivati, partite viaggianti e sospese), nonché le informazioni: sui servizi di pagamento, sui canali distributivi, sui costi e sui ricavi connessi con transazioni non finanziarie internazionali, sugli incassi e sui pagamenti con soggetti non residenti effettuati per conto di imprese residenti, sull’andamento del conto economico e sullo stato patrimoniale delle unità operanti all’estero.

La terza sezione ha ad oggetto le informazioni di bilancio (stato patrimoniale, conto economico e dati integrativi).

La quarta sezione ha periodicità trimestrale e vale a trasmettere i dati del patrimonio di vigilanza e dei coefficienti prudenziali (es. rischio di credito e di controparte, grandi rischi, rischi di mercato, rischi operativi, posizione patrimoniale e soggetti collegati).

Oltre al flusso informativo così disciplinato dalle istruzioni di vigilanza, la Banca d’Italia gode di un costante presidio funzionale interno alla banca, rappresentato dal collegio sindacale. Quest’ultimo, infatti, ai sensi dell’art. 52 t.u.b., deve informare immediatamente la Banca d’Italia di tutte le irregolarità, di cui, in ipotesi, venga a conoscenza nell’esercizio delle proprie funzioni. L’organo di controllo, che, a sua volta, è posto al vertice del sistema dei controlli interni, ha, così, un ruolo fondamentale non solo a tutela dei soci della banca, ma anche a complemento della funzione di vigilanza della Banca d’Italia. Proprio a questo fine, la legge prescrive che, indipendentemente dal sistema di amministrazione e controllo adottato, lo statuto della banca debba assegnare all’organo che svolge la funzione di controllo i relativi compiti e i necessari poteri (come, ad esempio, il potere di ispezione anche individuale).

Stessi compiti ha il soggetto incaricato della revisione legale dei conti, che deve comunicare alla Banca d’Italia i fatti che possano costituire una grave irregolarità o, anche, portare il revisore a esprimere un giudizio negativo, un giudizio con rilievi o una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio sul bilancio della banca.

Il flusso informativo dal basso verso l’alto è ulteriormente rafforzato dalle disposizioni degli artt. 52-bis e 52-ter t.u.b. Per un verso, ai sensi dell’art. 52-bis t.u.b., le banche e le relative capogruppo devono adottare procedure specifiche per la segnalazione al proprio interno da parte del personale di atti o fatti che possano costituire una violazione delle norme disciplinanti l’attività bancaria, di guisa che i competenti organi possano prontamente intervenire, nel rispetto della riservatezza e della tutela del segnalante. E, per altro verso, l’art. 53-ter t.u.b. amplia il novero dei destinatari degli obblighi informativi aventi ad oggetto il rispetto della disciplina di vigilanza, mediante la previsione che pure la stessa Banca d’Italia possa essere destinataria diretta delle segnalazioni da parte del personale dipendente delle banche.

3. La vigilanza ispettiva

La vigilanza ispettiva opera a naturale completamento di quella informativa.

Ai sensi dell’art. 54 t.u.b., essa si concreta nel potere della Banca d’Italia di verificare la veridicità del flusso informativo e il rispetto delle norme di sana e prudente gestione, nonché l’efficienza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della banca, del controllo dei rischi e dei flussi informativi.

La Legge bancaria del 1936/1938 distingueva espressamente tra ispezioni periodiche e ispezioni straordinarie (cfr. art. 31, comma 2, e 42, comma 1, l.b.). Detta distinzione è venuta formalmente meno nel testo unico, ma non v’è dubbio che l’attività ispettiva possa tuttora concretarsi sia in atti di accesso e controllo di tipo ordinario, perché fisiologicamente programmati con cadenza pluriennale, sia in controlli straordinari, perché indotti da informazioni relative ad anomalie rilevate sulla base dei flussi informativi ordinari e/o da comunicazioni dei vari soggetti preposti alla segnalazione di irregolarità alla Banca d’Italia.

All’esito delle indagini condotte in loco (che – in pratica – annullano la “distanza” tra la documentazione oggetto di controllo e l’autorità di vigilanza), i funzionari della Banca d’Italia redigono due relazioni: una pubblica, che viene portata a conoscenza dell’organo gestorio della banca, e una segreta, perché diretta alla sola Banca d’Italia. Gli esiti delle ispezioni possono mettere a repentaglio gli assetti di potere nella governance della banca.

I funzionari della Banca d’Italia, infatti, nel caso in cui riscontrino carenze negli assetti organizzativi e procedimentali che governano l’erogazione del credito e/o nel monitoraggio dei termini di recupero delle attività, procedono a riclassificare i crediti come incagliati o in sofferenza. Ciò comporta la necessità per la banca ispezionata di procedere alla correzione dei dati di bilancio, mediante accantonamenti al passivo e svalutazioni di poste dell’attivo: il che, a sua volta, porta all’emersione di perdite non preventivate o, comunque, prima non rilevate.

Laddove ciò accada, è probabile che le contestazioni in merito al mancato rispetto delle regole di vigilanza prudenziale (in punto di adeguatezza dei sistemi di controllo, di valutazione del merito creditizio, etc.) conducano all’irrogazione di sanzioni nei confronti degli amministratori ex art. 145 t.u.b. Nei casi più gravi, l’Autorità di vigilanza potrà procedere a constatare e contestare una vera e propria crisi di legalità nell’ente, con l’approdo ai provvedimenti sanzionatori di “destituzione” dei componenti degli organi di amministrazione e controllo o, addirittura, al commissariamento della banca mediante apertura della procedura di amministrazione straordinaria. Nel caso in cui emerga il fondato sospetto di perdite di eccezionale gravità, la banca potrebbe pure andare incontro ad una procedura di risoluzione (in tema, cfr. infra cap. IX) sino anche all’estremo di una sua messa in liquidazione coatta amministrativa.

Per altro verso – e anche a prescindere da questi scenari – sotto il profilo civilistico, l’irrogazione di sanzioni avverso gli esponenti bancari per disfunzioni di carattere organizzativo e/o per il mancato rispetto delle regole di prudenziali è un fatto grave che deve essere indicato nella relazione sulla gestione e che indebolisce fortemente la posizione dell’organo amministrativo nei confronti della compagine sociale.

D’altro canto, le conseguenze delle rettifiche di valore sono intuitive e immediate: l’emersione di eventuali perdite di gestione potrebbe anche comportare la necessità di ricapitalizzare la banca, al fine di evitare un’eventuale contrazione dell’attività dell’ente sul mercato.

Ciò, naturalmente, genera tensioni nella base sociale ed è facile che l’assemblea, nel tentativo di dare un segnale di discontinuità, possa prendere le distanze dagli esponenti degli organi sociali in carica, contestando loro l’occultamento delle perdite e la falsità dei bilanci ed esperendo, così, l’azione sociale di responsabilità nei loro confronti.

4. La vigilanza regolamentare

La disciplina della vigilanza regolamentare è dettata dagli artt. 53 ss. t.u.b. e corre, contemporaneamente, su due piani, concretandosi nell’esercizio, da parte della Banca d’Italia, di poteri sia di normazione generale sia di intervento specifico nei confronti di singoli intermediari.

Dal punto di vista generale, la disciplina regolamentare delegata dalla legge all’Autorità di vigilanza investe i temi: dei parametri di adeguatezza patrimoniale delle banche, delle misure di contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, del novero e dei termini delle partecipazioni detenibili dall’ente creditizio, dell’architettura statutaria e aziendale (dalle regole di governo societario all’organizzazione amministrativa e contabile), nonché i profili dei controlli interni, dei sistemi di remunerazione e di incentivazione dell’organo amministrativo e del management e, su un piano ancora diverso, dell’informativa da rendere al pubblico su tutte queste materie.

Le istruzioni di vigilanza emanate dalla Banca d’Italia devono inoltre prevedere:

– la possibilità per le banche di utilizzare «le valutazioni del rischio di credito rilasciate da società o enti esterni», all’uopo disciplinando i «requisiti, anche di competenza tecnica e di indipendenza, che tali soggetti devono possedere» oppure, previa autorizzazione della Banca d’Italia, l’utilizzo di sistemi interni di m...

Indice dei contenuti

• SOMMARIO
• PREFAZIONE
• INTRODUZIONE RILIEVI PRELIMINARI.ATTIVITÀ BANCARIA E FUNZIONI ALLOCATIVE
• CAPITOLO I L’EVOLUZIONE STORICA DELLA NORMATIVAIN MATERIA BANCARIA E CREDITIZIA
• CAPITOLO II CENNI SULL’EVOLUZIONE STORICADELL’ORDINAMENTO FINANZIARIO
• CAPITOLO III LE AUTORITÀ CREDITIZIE E GLI OBIETTIVI DELLA VIGILANZA
• CAPITOLO IV ATTIVITÀ BANCARIA E RISERVA DELLA RACCOLTA DEL RISPARMIO TRA IL PUBBLICO
• CAPITOLO V L’ACCESSO AL MERCATO BANCARIO
• CAPITOLO VI LA DISCIPLINA DELLE BANCHE POPOLARI E DELLE BANCHE DI CREDITO COOPERATIVO
• CAPITOLO VII LA VIGILANZA BANCARIA
• CAPITOLO VIII IL GRUPPO BANCARIOE LA VIGILANZA CONSOLIDATA
• CAPITOLO IX LE CRISI BANCARIE