Comunicazione di avvio nel procedimento negli atti vincolati ai sensi dell'art. 21 octies L. 241/90

Giuliana Capasso

• Editore: Youcanprint
• Anno: 2020
• ISBN:
  9788831686938
• Argomento: Law
• Categoria: Administrative Law

Il presente testo si propone, attraverso l'analisi della sentenza del Consiglio di Stato n. 4836 del 2005 di porre l'attenzione su alcuni profili problematici concernenti l'applicazione dell'art. 21 octies, co. 2, della L. 241/90. La pronuncia in esame offre un importante ausilio alla soluzione dei diversi aspetti ostici dell'istituto della comunicazione di avvio del procedimento e rappresenta un vero caposaldo, sia per l'autorevolezza della fonte sia per le argomentazioni che sostengono l'orientamento manifestato dal Supremo Consesso amministrativo. Con essa i giudici di Palazzo Spada tornano ad esprimersi nell'agone giurisprudenziale che si contende la necessità o meno della comunicazione dell'avvio del procedimento destinato a concludersi con un atto vincolato, e nello stesso tempo prendono posizione anche sulla natura sostanziale e non soltanto formale dell'obbligo di avviso.

CAPITOLO I
La pronuncia

Sommario: 1. Il fatto. – 1.1 Le ragioni delle parti. – 1.2 La decisione. – 2. La comunicazione nel procedimento espropriativo.

1 Il fatto

La vicenda che ha generato l’intervento dei giudici del Supremo Consesso amministrativo vede protagonisti un ente territoriale dell’hinterland napoletano ed un privato cittadino.

Il comune di Caivano, in qualità di proprietario di un immobile adibito a caserma dei Carabinieri, ritiene necessari una serie di interventi di ristrutturazione e di ampliamento, per la realizzazione dei quali approva con proprie delibere i progetti preliminare, definitivo ed esecutivo dei lavori.

Tali delibere contengono l’implicita dichiarazione di pubblica utilità, a cui fa seguito il decreto di occupazione di urgenza di un terreno di proprietà del residente, Sig. Don angelo Mottola, confinante con l’immobile di proprietà comunale.

Quest’ultimo, ritenendosi leso dal provvedimento ablatorio, impugna le delibere approvative dei progetti dinanzi al TAR competente.

1.1 Le ragioni delle parti

Il ricorrente, Sig. Don angelo Mottola chiede ai giudici di primo grado l’annullamento delle delibere lesive del proprio diritto sul terreno, lamentando la presenza in esse di un duplice vizio: da un lato la violazione dell’art. 7, L. 241/90 e conseguente lesione delle garanzie partecipative al procedimento amministrativo per avere il Comune eseguito la notifica dell’avviso di avvio del procedimento in un luogo diverso da quello in cui egli risulta residente; dall’altro l’incompetenza del Comune ad adottare le delibere approvative dei progetti in quanto ogni decisione sull’immobile, stante la sua destinazione e sede della caserma dei Carabinieri, spetta ai Ministeri dell’Infrastrutture e della Difesa.

Il Comune dal canto suo neo costituirsi in giudizio cerca di paralizzare la pretesa avversaria eccependo in ordine al rito: per un verso l’inammissibilità del ricorso, ritenendo carente nella persona del ricorrente il profilo della legittimazione ad agire in giudizio in quanto manca la trascrizione nei registri immobiliari dell’atto di acquisto della proprietà a favore di Sig. Don Angelo Mottola; per un altro l’improcedibilità del ricorso per il fatto del ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche i provvedimenti approvativi del progetto esecutivo e della variante al piano regolatore generale.

Esso si difende, poi, nel merito contestando la sussistenza dei vizi indicati dal ricorrente.

1.2 La decisione

Il Comune di Caivano impugna la sentenza di primo grado del TAR Campania ed investe della vicenda il Supremo Consesso amministrativo il quale ricetta il ricorso e conferma la sentenza di annullamento delle delibere pronunciate dal giudice di prima istanza.

Dall’ esame della decisione emerge che la linea difensiva del Comune è apparsa poco convincente sia per quello che riguarda le eccezioni di rito sollevate al fine di paralizzare le contrapposte pretese e sia per quello che concerne il merito.

Regioni logico-giuridiche hanno spinto i giudici del Supremo Consesso amministrativo ad esaminare in primo luogo le eccezioni di rito sollevate dal Comune e a disporne il rigetto.

I giudici dichiarano infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione del Sig. Don Angelo Mottola per aver egli omesso di trascrivere presso i competenti uffici il titolo da cui deriva il suo diritto di proprietà sul terreno sottoposto ad occupazione di urgenza. Essi ribadiscono che nel sistema giuridico italiano la trascrizione assolve ad una funzione dichiarativa del diritto di proprietà sul bene e non già costitutiva.

Analoga sorte viene riservata all’ eccezione di improcedibilità per l’omessa impugnazione vacanze del Sig. Don Angelo Mottola anche dei provvedimenti approvativi del progetto esecutivo e della variante al piano regolatore generale in quanto avviso dei giudici a ciò si è provveduto attraverso lo strumento dei motivi aggiunti.

Per quanto riguarda il merito i giudicanti ritengono che le delibere oggetto della controversia debbano essere annullate in quanto adottate senza una regolare comunicazione di avvio del procedimento e di conseguenza deve essere annullato anche il decreto di occupazione di urgenza.

Essi affermano, analogamente a quanto avevano già fatto i giudici del TAR, che tra le delibere in questione ed successivo decreto di occupazione di urgenza esiste un vincolo di necessaria ed immediata conseguenzialità logico-procedimentale, costituendo le prime il necessario presupposto del secondo.

Tale vincolo di conseguenzialità rende operante il principio di “derivazione”, in base al quale, per gli atti procedimentale, tutti i vizi degli atti anteriori si riflettono sull’atto amministrativo finale: nel caso di specie, il decreto di occupazione è inficiato dai vizi delle delibere che lo procedono.

Nel confermare la sentenza di primo grado, i giudici della sentenza in esame, sia pure incidentalmente, intervengono sull’annosa questione dell’operatività dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di atti vincolati.

Il problema della necessità o meno di dare comunicazione dell’avvio del procedimento riguarda, in verità, tutti gli atti vincolati e non soltanto il decreto di occupazione di urgenza².

Infatti con riferimento ad essi si è acceso un ampio dibattito dottrinale e si ravvisano non meno contrapposti orientamenti giurisprudenziali.

La sentenza in esame si inserisce in quel filone della giurisprudenza che ritiene necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento anche quando il naturale sbocco di esso è un atto vincolato.

Ciò si evince da alcuni passaggi delle motivazioni che, in via incidentale, affrontano tale profilo della questione.

I giudici, infatti, cosi scrivono in sentenza:” premesso, quindi, che anche nel caso di attività vincolata la partecipazione dell’interessato si rivela necessaria, al fine di garantire allo stesso il titolo a rappresentare all’amministrazione circostanze o elementi, da quella ignorati o non acquisibili direttamente, relativi alla situazione destinata ad essere regolata dall’atto finale e, quindi, ad evitare i paventati suoi effetti negativi, non può dubitarsi della necessità, nel caso di specie, del rispetto della regola procedimentale controversa, non risultando alcuna disposizione normativa o caratteristica dell’atto che esimano dalla sua osservanza ed emergendo, anzi, l’esigenza del contraddittorio, in considerazione degli effetti evidentemente sfavorevoli della dichiarazione di pubblica utilità”.

Il passaggio della sentenza sopra riportato ha indotto gli addetti a massimare la sentenza in tal modo: ”anche per gli atti vincolati è necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento all’interessato, al fine di garantire allo stesso il titolo a rappresentare all’Amministrazione circostanze od elementi, relativi alla situazione destinata ad essere regolata dall’atto finale”.

Dall’esame della motivazione della sentenza emerge che ad avviso dei giudici nel caso di specie è palese la necessità della comunicazione di avvio del procedimento in quanto le delibere contengono la dichiarazione di pubblica utilità del terreno e si inseriscono nell’ambito degli atti discrezionali.

Secondo i giudici la sussistenza dell’orientamento secondo cui la comunicazione è sempre necessaria per gli atti vincolati rafforza la necessità della comunicazione per gli atti aventi natura discrezionali.

Essi concludono, quindi, che la comunicazione è sempre necessaria a prescindere dalla natura vincolata appura discrezionale dell’atto amministrativo in quanto essa consente la partecipazione democratica del cittadino e la possibilità di tutelare i propri interessi laddove questi risultino lesi da atti della P.A., sia pur vincolati.

2 La comunicazione nel procedimento espropriativo

La vicenda Portata Innanzi al Supremo consesso amministrativo ruota intorno ad un procedimento che inizia con le delibere approvative dei progetti preliminari, definitivo ed esecutivo dei lavori di ed è poi destinato a sfociare, passando attraverso il decreto di occupazione di urgenza, alla espropriazione dell’area di proprietà del sig. don Mottola.

Le peculiarità del caso offrono lo spunto per analizzare più da vicino l’Istituto della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo con riguardo al procedimento espropriativo.

Come si è gia avuto modo di sottolineare, l’annullamento del provvedimento di occupazione di urgenza adottato nei confronti di Don Mottola è conseguenza del vizio delle delibere contenenti la implicita dichiarazione di pubblica utilità, che ne costituiscono il necessario presupposto³.

Si ritiene opportuno evidenziare che l’oggetto della controversia riguarda la violazione delle garanzie partecipative nella fase di dichiarazione di pubblica utilità, e non già nella fase dell’adozione del decreto di occupazione.

Quanto detto offre l’occasione per soffermarsi su un profilo molto importante e nello stesso tempo molto dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza.

Il problema è in realtà di capire se, in caso di procedimento volto all’espropriazione di un’area, le garanzie di partecipazione del privato ex art. 7 della L. 241/90 siano circoscritte alla sola fase della dichiarazione di pubblica utilità, seppure implicita, oppure se esse si estendano fino a comprendere anche l’occupazione di urgenza.

Sul punto si riscontrano orientamenti giurisprudenziali contrastanti per la cui composizione è intervenuta anche una pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato⁴.

Il supremo consesso amministrativo ritiene che il carattere speciale del procedimento di espropriazione non possa esimere la P.A. dall’osservanza dell’obbligo di comunicazione, il quale sussiste però solo nella fase di dichiarazione della pubblica utilità e non si estende a quella successiva dell’occupazione di urgenza.

L’esigenza di democraticità e trasparenza è garantita solo nell’iter formativo di provvedimenti presupposti a quello dell’occupazione di urgenza che risulta semplicemente attuativo dei primi, ed in quanto tale priva l’autorità procedente di ogni margine di intervento.

Secondo la ricostruzione dei giudici contenuta nella sentenza menzionata, nel procedimento di espropriazione la necessità di comunicazione sussiste solo nelle fasi in cui l’amministrazione precedente è chiamata a valutare e a ponderare l’interesse primario (pubblico) con gli interessi secondari (pubblici o privati) e a scegliere la condotta da adottare nell’osservanza di tutte le norme, siano esse giuridiche o meno, applicabili al caso concreto.

Successivamente, invece, venendo meno ogni margine di discrezionalità, non trova spazio l’istituto della comunicazione.

L’intervento della adunanza plenaria non sembra però aver risolto in radice la querelle in esame.

Ancora oggi, infatti, molti studiosi e giudici rivendicano la necessità di estendere l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento alla fase di dell’occupazione di urgenza.

Ad avviso di alcuni studiosi⁵ la natura di atto vincolato non esclude di per sé che la partecipazione del soggetto destinatario del provvedimento possa sortire un qualche effetto.

Il suo intervento può infatti offrire un valido contributo all’esatta valutazione della rilevanza del provvedimento restrittivo al punto da indurre l’amministrazione procedente a recedere, ove essa riscontri un errore nella decisione originaria⁶.

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² Si v. sul punt...

Indice dei contenuti

• Cover
• Indice
• Frontespizio
• Copyright
• Introduzione
• CAPITOLO I La pronuncia
• CAPITOLO II La comunicazione di avvio del procedimento: gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza prima della novella 15/2005
• CAPITOLO III Art. 21 octies, co. 2: conseguenze dell’omesso avviso di avvio del procedimento amministrativo
• Conclusioni
• Riferimenti Bibliografici