Diritto privato comparato

Istituti e problemi

Michael Joachim Bonell, Diego Corapi, Luigi Moccia, Vincenzo Zeno-Zencovich, Guido Alpa, Andrea Zoppini

• Editore: Editori Laterza
• Anno: 2012
• ISBN:
  9788858104682
• Argomento: Diritto
• Categoria: Giurisprudenza

Dalla proprietà nella common law ai profili del contratto, dalla responsabilità civile al concetto di società e al diritto successorio, questo volume esamina istituti fondamentali del diritto privato in chiave comparatistica. Particolare attenzione viene prestata al processo di uniformazione giuridica legato alla globalizzazione economica e all'integrazione europea, seguito fino ai suoi sviluppi più recenti come, ad esempio, la nuova edizione dei Principi Unidroit; le riforme del diritto delle società attuate sotto la spinta del diritto americano delle corporations e degli sviluppi della normativa e giurisprudenza comunitaria; i vari aspetti del modello inglese di property; le interazioni fra contratto e illecito nel delicato settore della responsabilità medica.Questa edizione ha visto profonde revisioni, intere riscritture e l'aggiunta di un capitolo finale sul diritto contrattuale europeo.

Lineamenti di diritto contrattuale

di Guido Alpa

L’interrogativo sulle nuove frontiere del diritto contrattuale richiede non una sola risposta, ma una molteplicità di risposte: soluzioni non semplici, ma complesse. Ragionando in termini di affinità, l’interrogativo sulle nuove frontiere della responsabilità civile appare assai più semplice da sciogliere. Il pensiero del giurista corre immediatamente alle aree del danno, alle nuove fattispecie in cui si possano ravvisare gli estremi dell’illecito aquiliano, all’applicazione dei criteri di imputabilità, ai metodi di valutazione del danno, alle tecniche di bilanciamento degli interessi e di composizione dei conflitti tra agente e danneggiato, ai risultati dell’analisi economica del diritto e dell’analisi comparativa: nella sostanza, ai nuovi aspetti della «filosofia» del tort, di cui di recente hanno parlato Barak ed Englard1.

Per contro, in materia di contratti, ciò che connota l’evoluzione dell’elaborazione teorica, della disciplina normativa e delle prassi non è solo la creazione di nuove figure contrattuali relative alla circolazione di beni, all’offerta di servizi, alla proposta di investimenti, e neppure soltanto la regolamentazione di nuove tecniche di contatto negoziale e di formazione del contratto, con riguardo specialmente all’impiego di mass media, di visite domiciliari, di tecnologie informatiche e telematiche. Ciò che più stupisce è la sostanziale uniformità dei trends evolutivi nelle esperienze straniere di maggior riferimento, nei progetti di codificazione uniforme e nelle regole del commercio internazionale: una uniformità che si risolve nel ripensamento della stessa categoria logica e pratica di «contratto», e nel dissolvimento del modello tradizionale di contratto2. In altri termini, si tratta di una evoluzione per così dire interna alla concezione del contratto, che si affianca, naturalmente, a una evoluzione esterna, concernente le aree via via acquisite alla provincia del contratto mediante l’invenzione di nuove figure, l’instaurazione di nuove prassi, l’attivazione di nuove tecniche di relazione.

Senza ambizioni di completezza, si possono, tra l’altro, segnalare alcuni degli aspetti più rilevanti di questa evoluzione:

i) la rilevanza dello status delle parti;

ii) la rilevanza delle tecniche di controllo interno dell’operazione economica, con strumenti quali la causa, l’oggetto, la forma;

iii) l’applicazione di criteri di «giustizia contrattuale» con riferimento ai valori della persona e all’equità dello scambio;

iv) l’applicazione di clausole generali per il controllo del comportamento delle parti nella fase prenegoziale, nella fase di conclusione e in quella di esecuzione del contratto;

v) l’adattamento del contratto alle circostanze sopravvenute;

vi) la codificazione sociale di formule contrattuali internazionali;

vii) l’affidamento della soluzione delle controversie ad organi stragiudiziali.

Ciascuno di questi aspetti meriterebbe una trattazione a sé, che esula da queste brevi note.

Per comprendere il senso dell’evoluzione del diritto contrattuale occorre muovere dall’analisi sintetica delle sue radici, individuare le differenze fondamentali tra la concezione continentale del diritto contrattuale – e, in primis, della figura del contratto – soffermandosi su uno dei concetti cardine di questa vicenda, la causa, e accertare in che modo si stia sviluppando il processo di armonizzazione e di unificazione del diritto contrattuale.

1. Le radici del diritto contrattuale

1.1. Premessa

Un’opinione tralatizia pone in risalto le radici comuni del diritto contrattuale ai diversi modelli normativi, rinvenendole nel diritto romano (giustinianeo)3. Come spesso accade per molti topoi della tradizione, questa opinione corrisponde solo parzialmente alla verità storica. È indubbio che gran parte della terminologia e dei concetti utilizzati trovino riscontro nelle fonti romane; è il caso del vocabolo «contratto» (contrat, contract, contrato), oppure del vocabolo «obbligazione», oppure del vocabolo «debito», oppure del vocabolo «parte», a tacer d’altri. Ma, come altrettanto spesso accade, si tratta nella più parte dei casi di omofonia, in quanto a vocaboli che hanno la stessa radice non corrisponde poi il medesimo concetto; se si guarda alla disciplina, ci si avvede di qualche singolarità: ad es., la disciplina del contratto nel common law è più vicina alla disciplina romanistica di quanto non accade per la disciplina continentale, forgiata sulle regole razionali enunciate da Domat e Pothier e riversate nel Code Napoléon. La teoria generale del contratto, come è noto, si è sviluppata soprattutto per merito della Pandettistica, che è andata molto in là, rispetto alle fonti romane, ed ha costruito la categoria generale di «rapporto giuridico», di «dichiarazione» e di «negozio giuridico» – poi trasfuse nella cultura giuridica tedesca, italiana, spagnola e austriaca; la cultura giuridica francese ha elaborato la categoria dell’atto giuridico; costruzioni logico-geometriche (o ideo­logiche) di tal fatta non hanno attecchito nella cultura giuridica di common law, ove la figura più generale è stata ritagliata piuttosto sulla «promessa» (promise); la situazione si è complicata negli ordinamenti continentali con l’adattamento delle teorie generali alle disposizioni contenute nelle codificazioni, talvolta portando ad una sorta di schizofrenia, con il risultato della sovrapposizione – ottenuta per via ermeneutica – delle nozioni alla normativa vigente: gli esempi emblematici sono dati dall’esperienza italiana, ove ancora si ragiona in termini di «negozio giuridico», pur non essendo questa nozione espressamente regolata dal codice civile, e dall’esperienza austriaca, dove la teorizzazione generale del negozio giuridico si è sovrapposta alle nozioni codicistiche a distanza di un secolo dalla introduzione del codice civile, per effetto della forza espansiva e persuasiva della Pandettistica nella cultura giuridica austriaca. Differenze, queste, che si avvertono – se non a caso – finanche nella traduzione dei termini, come accade per la traduzione dell’espressione Rechtsgeschaeft (tradotta correntemente e senza imbarazzo in italiano e in spagnolo) in lingua inglese (juristic act, legal act, transaction) e in francese (acte juridique), ove tuttavia queste traduzioni non corrispondono al significato originario; ad es., transaction presuppone un incontro di volontà, e una pluralità di parti, che alludono solo ad una categoria di operazioni riconducibili al «negozio giuridico», il quale ben può essere soltanto unilaterale; mentre acte juridique allude anche ad atti che non hanno – secondo alcuni sistemi continentali – valore negoziale, come accade per la traditio.

È opinione tralatizia che la disciplina del contratto nei diversi ordinamenti sia fondata su «valori comuni»4. Anche per questa opinione può ripetersi quanto sinteticamente sopra riferito per le radici romane. È chiaro che – intendendosi genericamente il contratto come «operazione economica» – si possono riscontrare valori comuni, intesi a dare rilievo al «consenso», e quindi alla volontà di chi conclude il contratto, alla «libertà di contrarre», all’esigenza di «conservare» l’operazione economica sia per ragioni di economia dei rapporti sia per la stessa certezza dei rapporti e per lo sviluppo di traffici e commerci; ma è altrettanto chiaro che in alcune esperienze si enfatizzano o si sottolineano valori – come, ad es., il valore della «persona» – che in altre esperienze non sono tutelati in materia contrattuale. Emblematiche, al riguardo, sono l’esperienza tedesca, ove di recente la giurisprudenza costituzionale ha considerato il valore della persona come incidente sulla stessa validità del contratto che si facesse portatore di valori ad essa contrari5, o l’esperienza italiana in cui molto si è discusso sulla rilevanza dei valori della persona in questa materia6. D’altra parte, una ricognizione dei possibili oggetti o contenuti del contratto è rivelatrice dei valori e dei limiti che nei singoli ordinamenti vengono presi in considerazione: la valenza giuridica dei negozi familiari, la validità giuridica degli accordi per la maternità surrogata, o per il trasferimento di organi del corpo umano, sono altrettante spie delle diverse concezioni dei valori che reagiscono sulla nozione e sulla disciplina del contratto.

È evidente, allora, che i processi di armonizzazione e di unificazione della disciplina del contratto non si realizzano in ragione delle asserite radici comuni, e neppure sotto il segno di una fittizia definizione di una trama comune di valori, quanto piuttosto attraverso i propositi pratici ed economici che accomunano i giuristi nel tentativo di agevolare gli scambi di beni, di servizi, di capitali. È, in altre parole, il sostrato economico il tessuto connettivo di questi processi; è la concezione del contratto come «veste giuridica» dell’operazione economica quella che accomuna i testi predisposti per il raggiungimento di una lingua comune, un’autentica koiné terminologica, concettuale e normativa.

Come accade per tutte le koiné, i risultati che si ottengono hanno una valenza funzionale, piuttosto che estetica o filologica: i termini si semplificano, i concetti si annacquano, le particolarità od originalità si attenuano fino a scomparire. È una rinuncia collettiva, che si impone a ciascun portatore di una propria cultura, di una propria tradizione, di proprie convinzioni, di proprie usanze, per il perseguimento di obiettivi comuni che si ritengono prevalenti rispetto a quelle. Non quindi la prevalenza di un modello sull’altro, di una concezione sull’altra è il percorso da compiere, quanto piuttosto la concertazione di strumenti terminologici, concettuali e normativi univoci. Si debbono perciò abbandonare le velleità particolaristiche, proprie di quanti sono desiderosi di mantenere in vita il passato e il presente, per pensare a progettare il futuro; ciò anche se questa rinuncia implica sacrifici e difficoltà di adattamento, fantasia e semplificazione. In fin dei conti, le aspirazioni alla conservazione dell’esistente (nelle sue componenti terminologica, concettuale e normativa) urtano contro la naturale convergenza dei sistemi7, e appaiono, nella sostanza, antistoriche.

Non si costruisce un’Europa comune se non si costruisce un edificio giuridico comune; non si promuovono le relazioni economiche se si mantengono in vita gli steccati costituiti da lingue diverse, da categorie concettuali diverse o contrapposte, da regole giuridiche diverse o confliggenti. Per far ciò, occorre disponibilità al dialogo e volontà di addivenire, in via convenzionale, ad un terreno comune a tutti. In questa prospettiva, sono da superare sia le critiche alle iniziative per la redazione di un codice europeo dei contratti, sia le remore alla fissazione di principi generali che sovrintendano il commercio internazionale.

D’altra parte, è la stessa realtà delle cose che ci invita a guardare queste iniziative con occhio benevolo e con la mente sgombra da pregiudizi: una realtà che – come spesso è accaduto per il diritto – si contrappone ai vecchi sc...

Indice dei contenuti

• Comparazione giuridica e unificazione del diritto
• Il modello inglese di proprietà
• Lineamenti di diritto contrattuale
• La responsabilità civile
• Le successioni nel diritto comparato (note introduttive)
• Le società per azioni